濟南市中級人民法院
關于當前民商事審判若干法律適用問題的解答（一）（勞動爭議部分）
二、勞動爭議部分
（五）關于解除勞動合同經濟補償金的計算問題
由于用人單位的經營狀況不好，職工檔案工資與實發工資存在差異，在認定解除合同經濟補償金時如何確定計算基數，實踐中有以下不同觀點：
第一種觀點認為，以實發工資為準。鑒于企業有根據經營狀況發放工資的自主權，如企業行使該權利未違反國家法律法規強制性規定（即不低于最低工資標準），則法院不予干涉。
第二種觀點，為保障勞動者利益，應以檔案工資和實發工資中數額高的作為計算基數。
我們傾向于第一種觀點，因為工資報酬屬于雙方約定的內容，用人單位的實發工資與檔案工資或合同約定的工資不一致的，應當認定雙方變更了合同工資，故應以實發工資為準。
（六）關于個人全額繳納社會保險費后向用人單位追償的訴的性質問題
因用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者自己全額繳納后，要求用人單位返還自己墊支的保險費，對于此類案件的性質，有以下不同觀點：
第一種觀點認為，此類案件仍然屬于勞動爭議案件，應當遵循先裁后審的原則。
第二種觀點認為，此類案件是普通民事案件，屬于不當得利之債。
我們傾向于第二種觀點。因為勞動爭議解決的是履行勞動合同中發生的糾紛，要求用人單位返還墊支的保險費不屬于履行勞動合同的問題。由于用人單位應當支出而未支出保險費獲得了不當利益，因此，應屬于不當得利之債，而且這樣處理更符合訴訟經濟的原則。
（七）關于勞動合同期滿后，勞動者沒有在原單位上班，用人單位也沒有給勞動者出具書面的終止勞動關系證明書，這種情形下，用人單位與勞動者之間是否還存在勞動關系？
第一種觀點認為，只要用人單位沒有給勞動者出具終止勞動關系證明書，就應當認定勞動關系仍然存在。
第二種觀點認為，勞動合同到期后，由于勞動者沒有再提供勞動，因此勞動關系已經終止。
我們傾向于第二種觀點。理由是：首先，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”由于該規定以“勞動者仍在原用人單位工作”作為勞動關系仍然存續的條件，因此勞動者未提供勞動的，應視為勞動關系終止。其次，根據《勞動合同法》第七條的規定，建立勞動關系的法律事實是用工。那么，與之對應，判斷勞動關系是否終止的根據也應該看是否還存在用工，而不是看是否出具了終止勞動關系證明書。最后，根據《勞動合同法》第八十九條之規定，如果因用人單位未給勞動者出具終止勞動關系證明書而給勞動者造成損失的，用人單位應當承擔的是賠償責任。故不能因用人單位未出具終止勞動關系證明書即認為雙方仍然存在勞動關系。
（八）關于工傷待遇案件的處理
1、用人單位沒有給勞動者繳納工傷保險，勞動者按照工傷待遇進行起訴，但沒有進行工傷認定的情形。這種情形又區分為用人單位不認可工傷和用人單位認可工傷兩種情況。
對于用人單位不認可工傷的。我們認為，根據《工傷保險條例》第5條第3款規定，“勞動保障行政部門按照國務院有關規定設立的社會保險經辦機構具體承辦工傷保險事務”，工傷認定屬于勞動保障行政部門的職責，在司法實踐中，法院應遵循司法權與行政權相分離的原則，不能直接進行工傷認定，而是以勞動保障行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提。因此，對于沒有進行工傷認定的案件，法院應當中止訴訟，并告知當事人進行工傷認定。對于能夠認定為工傷的按照工傷進行處理，對于不能認定為工傷的，告知當事人變更訴訟請求，按照一般人身損害賠償案件處理。
對于用人單位認可工傷的，雖未經工傷認定，法院也可以根據勞動能力鑒定情況直接按照工傷處理。理由一是法院審理工傷案件應當以工傷認定為前提，其法理基礎是由勞動保障行政部門通過對工傷保險申請的審查，避免用人單位和勞動者串通，騙取工傷保險金，損害國家利益。在用人單位并沒有為勞動者繳納工傷保險的情況下，按照現行勞動保險法規的規定，參加工傷保險的企業職工發生工傷事故，其保險待遇由當地工傷保險經辦機構負責支付；未參加工傷保險的企業，職工發生工傷事故，由企業負責支付。既然由用人單位自行支付保險待遇，按照工傷處理并不會發生騙取保險金損害國家利益的問題。二是勞動者主張工傷待遇，用人單位亦認可是工傷，這樣處理體現了當事人的意思，且不會損害國家利益。因此，法院沒有必要否認當事人的意思，而要求當事人按照一般人身損害賠償進行起訴。
2、勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟，用人單位以工傷為由進行抗辯的案件的處理。
對此情形，有人認為，由用人單位承擔舉證義務，由其申請工傷認定，若能夠認定工傷，裁定駁回起訴，由勞動者按照工傷案件的程序對其權利進行救濟。
我們認為，上述觀點從法理來看有其缺陷。其不足之處在于實際上賦予了用人單位選擇權，用人單位不以工傷進行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理；若其抗辯，就按工傷處理。案件的受害人不享有權利救濟的選擇權，相反義務人卻享有選擇權，顯然與一般法理相違背。我們認為，此情形屬于請求權自由競合，應賦予勞動者選擇權，用人單位的抗辯不能成立。因為這兩種請求權對于當事人來說，難分優劣。按照一般人身損害賠償處理，案件審理周期短，可一次性給付，避免了按月支付的遠期風險；同時，還可以要求精神損害賠償，此是其優勢。其不足也比較明顯，一般人身損害賠償適用過錯責任原則，實行過失相抵，勞動者承擔較重的舉證義務。按照工傷處理，適用無過錯責任原則，且傷殘津貼等隨著工資的增長進行調整，對于勞動者的救濟更加穩定。個人是自身利益的最佳判斷者，賦予勞動者選擇權，可以使勞動者根據自身及用人單位的情況進行選擇，有利于維護勞動者的利益。
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