2011年山東省高院關于勞動爭議的會議紀要
關于勞動爭議糾紛案件
會議認為，受國際金融危機和世界經濟衰退的影響，我省許多企業持續出現經營困難、虧損、欠薪和關閉等情形，由此引發各種勞動爭議案件大幅攀升。勞動爭議糾紛案件呈現出涉及數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。近年來，國家加大了勞動立法的力度，最高人民法院加大了制定勞動爭議案件司法解釋的力度，勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法、社會保險法等勞動和社會保障法律相繼頒布實施，具有中國特色的社會主義勞動法律體系基本形成。勞動立法的完善，將極大地拓展勞動爭議案件的受理范圍，勞動爭議案件仍將保持持續增長的發展態勢，但勞動關系協調發展的難度亦逐漸增大，勞動爭議糾紛案件仍將是當前和今后民事審判工作中社會敏感程度最高、涉及范圍領域最廣、案結事了壓力最大的糾紛案件類型，因此，全省各級人民法院要以維護勞動者合法權益為核心，構建和諧勞動關系為目標，切實做好勞動爭議案件的審判工作。為充分發揮人民法院服務經濟社會發展與社會和諧穩定的職能作用，積極應對宏觀經濟形勢變化，在審判工作中要以“保增長、保民生、保穩定”為根本目標，堅持以既要依法維護勞動者合法權益，又要促進用人單位的生存發展，實現互利共贏作為勞動爭議案件審判工作的基本司法理念，準確把握立法宗旨，把個案的公正與社會公正結合起來，正確處理個人利益與社會利益、局部利益與全局利益之間的關系。一要堅持依法保障勞動者合法權益和用人單位的生存發展并重。要充分認識到單純地保護勞動者合法權益并非是勞動合同法立法的終極目的，構建和發展和諧穩定的勞動關系才是勞動合同法的最終價值取向。勞資雙方具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對差異性，二者相互依賴不可分割。在審理勞動爭議糾紛案件時，必須堅持和諧發展、互利共贏的理念，不能強調保護一方而忽視另一方利益，要“放水養魚”，切忌“竭澤而漁”。二要通過司法手段倡導穩定的勞動關系。目前，勞動合同簽訂率低、勞動合同短期化是當前勞動關系領域普遍存在的現象，也是勞動爭議大量發生的主要原因之一，要通過民事手段依法制裁用人單位不簽訂勞動合同的行為。要以維護穩定的勞動關系為價值依歸，對用人單位施行的“末位淘汰”、“競爭上崗”等做法，要嚴格審查其合法性及其效力。三要切實保護勞動者的人身權益。目前我國產業結構調整正處于關鍵階段，最低工資標準制度、法定節假日制度、最長加班時間等制度，都具有強烈的保護勞動者人身權益的立法目的。在審理勞動爭議案件中，要通過依法裁判用人單位支付加班費、經濟補償金、賠償金等手段，切實維護勞動者的合法權益。
(一)關于建筑行業中實際施工人直接招用的人員勞動關系的認定問題
建設單位將建設工程發包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具有相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業的普遍現象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業承包單位等與勞動者形成勞動關系，但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系。但由于發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在轉包、非法分包的工程施工中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第94條的規定，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。
(二)關于未簽訂書面勞動合同的情形下雙倍工資的支付問題
依據《勞動合同法》第10條、第82條的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位向勞動者支付的二倍工資，是基于用人單位沒有按照勞動合同法規定與勞動者簽訂書面勞動合同所產生的法律后果，并非是勞動者提供勞動的對價給付，因此，二倍工資不屬于勞動報酬的范疇，具有懲罰性賠償金的性質。
關于雙倍工資的仲裁時效問題。由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質，勞動者請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款關于勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議仲裁時效的規定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。
(三)關于工傷停工留薪期的確定問題
《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》規定停工留薪期的確認主體為用人單位，而對于停工留薪期異議的確認應由勞動能力鑒定委員會來確定。因此，若訴訟中雙方就停工留薪期發生爭議，應當中止訴訟，由勞動能力鑒定委員會對工傷職工的停工留薪期予以確定，人民法院不能直接確定勞動者的停工留薪期。
(四)關于勞動者違法解除勞動合同，用人單位請求勞動者賠償損失應否支持的問題
勞動合同法規定除有服務期和競業限制約定的以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違反勞動合同的違約金。勞動合同法對于用人單位違法解除勞動合同的賠償問題作了明確規定，而對勞動者單方解除勞動合同不符合勞動合同法規定的情形下，如何承擔責任沒有明確規定。除勞動合同法規定的應由勞動者承擔約定違約金的特殊情形外，如果勞動者違反誠實信用原則，在勞動合同約定期限屆滿前單方解除勞動合同或者違法行使辭職權，給用人單位造成損失的，用人單位可以依據《勞動合同法》第90條的規定向勞動者主張賠償直接經濟損失。
(五)關于非法用工單位傷亡人員的保險待遇問題
勞動部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定非法用工單位應向受到事故傷害或患職業病的傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。雖非法用工單位傷亡人員是在勞動過程中發生的傷害事故，但勞動行政主管部門對此不進行工傷認定，不存在工傷認定的前置程序。因此傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，經勞動爭議仲裁后，人民法院應按照勞動爭議案件處理。
(六)關于獨生子女父母一次性養老補助糾紛案件的受理問題
《山東省人口與計劃生育條例》第30條第1款規定，獨生子女父母為企業職工的，退休時由所在單位按照設區的市上一年度平均工資百分之三十發給一次性養老補助。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第2條第6款、《中華人民共和國人口與計劃生育法》第27條、《山東省人口與計劃生育條例》第31條的規定，獨生子女父母一次性養老補助糾紛屬于勞動爭議案件，應屬于人民法院勞動爭議案件的受理范圍。
(七)關于基本生活費是否適用仲裁時效的問題
依照《山東省企業工資支付規定》第31條的規定，非因勞動者原因造成企業停工、停產、歇業時，勞動者可以要求用人單位支付基本生活費。基本生活費并非是勞動者付出勞動的對價，而是用人單位依法承擔的一種社會責任。同時，在司法實踐也存在著用人單位與勞動者長期“兩不找”，時隔多年以后勞動者要求用人單位支付幾年甚至十幾年的基本生活費的案件，若對這類案件中勞動者的主張全部支持，不符合社會公平原則。而且這種案件中的企業大多經營狀況很差，瀕臨破產邊緣，若對于勞動者的主張全部支持，尤其是一些群體性案件，則很可能使這些企業難以為繼，不符合既要保障勞動者合法權益，又要維護用人單位生存發展的審判原則。因此，勞動者請求用人單位支付基本生活費的在勞動爭議調解仲裁法實施之前，適用《勞動法》第82條規定的仲裁申請期限，勞動爭議調解仲裁法實施之后，應適用該法規定的仲裁時效。
(八)關于加付賠償金的處理問題
依據《勞動合同法》第87條的規定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應支付二倍經濟補償金的賠償金。勞動者依據《勞動合同法》第87條規定訴求用人單位支付賠償金的，人民法院應予受理。
用人單位未履行《勞動合同法》第41條、第43條規定的向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務的，應認定其解除勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單位支付賠償金的，應予支持。用人單位在已經具備解除條件的情況下，勞動者以用人單位存在未提前30天通知等程序瑕疵為由要求用人單位支付賠償金的，人民法院不予支持。
勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第3條、第10條規定的用人單位應當向勞動者支付額外經濟補償金，與《勞動合同法》第85條、第87條規定的賠償金具有相同的法律性質，勞動合同法實施后，勞動部《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》規定的額外經濟補償金不再適用。
(九)關于雙重勞動關系的認定問題
依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條的規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按勞動關系處理。該規定肯定了雙重勞動關系的合法性，但由于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》沒有規定適用的時間效力，對于司法解釋實施之前存在的雙重勞動關系是否可以依據司法解釋的規定予以認定未明確。會議認為，按照法不溯及既往原則，在司法解釋出臺之前，對于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條所列情形均按照勞務關系處理：但該司法解釋實施之后，尚未審結的一、二審勞動爭議案件均應適用司法解釋的規定認定雙重勞動關系。
（十》關于用人單位被吊銷營業執照后與勞動者的勞動關系是否終止問題
依據《勞動合同法》第44條第5項的規定，用人單位被吊銷營業執照的，勞動合同終止。用人單位被吊銷營業執照是國家工商行政主管部門對于用人單位違反工商行政管理法規的行政處罰措施，并不意味著用人單位終止其經營活動，如果用人單位繼續從事生產經營活動，勞動者繼續在用人單位工作的，按事實勞動關系處理。
(十一)關于解除勞動合同的舉證責任分配問題
依據勞動合同法的規定，用人單位依照法律規定與勞動者解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償金。實踐中，用人單位與勞動者往往對解除勞動合同無異議，但因何種原因或者由哪一方提出解除勞動合同各執一詞，用人單位主張因勞動者的原因導致勞動合同的解除，應免除其支付經濟補償金的義務，而勞動者則主張是用人單位違法解除勞動合同。這種情形下，為維護勞動者的合法權益，應以用人單位對勞動者負有管理責任為由，由用人單位承擔相應的舉證責任，證明因勞動者的原因導致勞動合同的解除，否則即推定用人單位單方解除勞動合同。
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