山 東 省 煙 臺 市 中 級 人 民 法 院
山東省煙臺市人力資源和社會保障局
煙中法[2019]58號
關于勞動爭議案件裁審銜接問題的處理意見
為統一勞動爭議裁審法律適用標準，規范裁審程序銜接，根據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》以及《人力資源社會保障部 最高人民法院關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》的有關規定，結合我市實際，制定本意見。
一、違法發包、轉包、分包，個人掛靠經營等情形下，非法用工主體招用的人員與發包方、轉包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關系，但是符合《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條規定的勞動關系成立要件的情形除外。
二、勞動者自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委托協議等形式為單位工作（如快遞員、超市促銷員、送水員），雙方之間的法律關系一般按雙方的協議約定認定，但是勞動者確有證據證明雙方存在勞動關系的除外。
三、關聯公司混同用工情況下，勞動關系根據勞動者主張、雙方舉證和實際用工情況綜合判斷。如果勞動者與關聯公司均符合勞動關系特征，不能區分與其中某個關聯公司存在勞動關系，勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權，但是勞動關系項下的勞動權益不能重復享受。
四、網約車司機、外賣派送員與網絡平臺運營商之間訂立勞動合同并按勞動合同履行的，認定存在勞動關系。
網約車司機與網絡平臺運營商訂立承包、租賃、聯營等合同，外賣派送員與網絡平臺運營商建立自負盈虧的承包關系或已訂立經營、投資等合同，雙方建立了風險共擔、利益共享分配機制的，按雙方約定執行，不認定雙方存在勞動關系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，按實際履行情況認定。
五、雙重勞動關系下，其中一用人單位已為勞動者繳納社會保險費，因當地社保征繳制度導致另一用人單位不能再為該勞動者辦理社會保險登記、繳納社會保險費的，勞動者以未依法繳納社會保險費為由向該用人單位提出解除勞動關系并要求支付經濟補償，不予支持。
六、勞動合同存在《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條規定的無效情形，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額，不予支持。
勞動合同缺少《中華人民共和國勞動合同法》第十七條第一款規定的必備條款，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額，一般不予支持，但是用人單位對此存在主觀故意導致勞動合同不成立的情形除外。
七、全日制勞動關系下訂立非全日制勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額，應予支持。
八、用人單位與勞動者自用工之日起滿一個月后未訂立勞動合同,之后補簽勞動合同，若勞動者沒有證據證明補簽勞動合同存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形，視為當事人意思自治行為，勞動者以未訂立勞動合同為由主張二倍工資差額，不予支持。
九、用人單位解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的情形，但未提前三十日通知勞動者，也未額外支付勞動者一個月工資，屬于程序瑕疵,勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，不予支持。勞動者要求用人單位支付一個月工資，應予支持。
十、沒有建立工會組織的用人單位，解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條規定，勞動者以用人單位未按照該法第四十三條規定事先通知工會為由主張用人單位違法解除勞動合同，要求支付賠償金，不予支持。
十一、用人單位與勞動者解除勞動合同時，不應直接使用公告送達的方式送達解除勞動合同的通知書。對于受送達人下落不明，或者采用直接送達、留置送達、郵寄送達等方式無法送達的，可以適用公告送達。
十二、用人單位可以使用電子送達方式送達解除勞動合同通知書，但是應嚴格審查，除經對方確認或者經相關部門確認外，不能認定為有效送達。
十三、規章制度未作出明確規定，勞動合同亦未明確約定，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業道德，用人單位一般不可以依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定解除勞動合同，但是造成嚴重后果或惡劣影響的特殊情形除外，對此應審慎審查。
十四、用人單位存在未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費的情形，但是在勞動者以前述情形為由提出解除勞動合同前已經補正的，不構成勞動合同無法繼續履行的理由，勞動者要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償，不予支持。
十五、全日制用工的勞動者與用人單位協議約定社會保險費隨工資發放而放棄繳納社會保險費，該協議約定違反法律強制性規定，應屬無效。勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出解除勞動合同并主張經濟補償，應予支持。
十六、勞動者辭職時未說明原因與理由，或者勞動者以《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段主張因用人單位存在第三十八條規定的情形迫使其解除勞動合同，若用人單位確實存在第三十八條規定的情形，勞動者請求用人單位支付經濟補償，一般不予支持，但是勞動者證明解除勞動合同時存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示情形的除外。
雙方對解除勞動合同無異議，但對解除原因有爭議的，應由用人單位承擔舉證責任。
十七、勞動者依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定提出解除勞動合同，經審查，用人單位不存在第三十八條規定的違法情形，視為勞動者因個人原因提前三十日提出解除勞動合同，但是用人單位認可勞動合同自勞動者提出時即行解除的除外。
十八、勞動者因用人單位發放加班費的基數計算錯誤而提出解除勞動合同并主張經濟補償，不予支持，但是用人單位對此存在明顯主觀惡意的除外。
十九、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位，勞動者已與新用人單位協商一致建立新的勞動關系，原用人單位未向勞動者支付經濟補償，在與新用人單位解除勞動合同時，勞動者只能向新用人單位主張經濟補償，但是協議約定可由原單位支付經濟補償的除外。
二十、勞動者已滿足與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的條件，勞動者提出續簽無固定期限勞動合同，用人單位不同意續簽而終止勞動合同的，應向勞動者支付違法終止勞動合同賠償金。
二十一、未辦理招用工手續，勞動者的檔案未轉入用人單位，解除或者終止勞動關系后勞動者以用人單位未辦理解除或者終止勞動關系手續為由要求賠償損失，不予支持。
二十二、競業限制協議只約定競業限制義務和違約金，未約定經濟補償，協議有效。勞動者已經履行競業限制義務的，可以依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規定主張經濟補償。
二十三、用人單位與勞動者約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因導致三個月未支付經濟補償，競業限制協議不自行解除。勞動者有權選擇是否解除競業限制協議，勞動者選擇行使解除權的，需要通知用人單位。
二十四、用人單位與勞動者約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位明確表示不支付經濟補償，已經履行了競業限制義務的勞動者要求解除競業限制協議，應予支持。
二十五、勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，再次違反競業限制約定，用人單位再次主張違約金，應予支持。
二十六、用人單位與勞動者約定了在職期間及離職后的競業限制義務和違約責任，勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以此為由要求勞動者承擔責任，應予支持。
勞動者要求用人單位就其在職期間履行競業限制義務支付經濟補償，或者以用人單位未支付經濟補償為由主張在職期間競業限制約定無效，不予支持。
二十七、勞動合同解除或者終止后，勞動者請求用人單位支付競業限制經濟補償或者以用人單位未按約定支付競業限制經濟補償為由要求解除競業限制協議，用人單位以勞動關系存續期間向勞動者支付的勞動報酬已包含競業限制經濟補償為由進行抗辯，對該抗辯不予支持。
二十八、用人單位為勞動者提供專項培訓費用進行專業技術培訓，但未與勞動者明確約定服務期，用人單位向勞動者主張培訓費用，不予支持。
二十九、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）廢止后，解除或者終止勞動合同經濟補償的年限計算不受影響，基數按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定的月工資標準計算。
三十、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）廢止后，醫療補助費繼續執行，費用標準可參照現行有效的規范性文件規定計算。
三十一、勞務派遣用工關系中，勞務派遣單位給勞動者造成損害的，用工單位不承擔連帶賠償責任，但是用工單位存在故意或者重大過失情形的除外。
三十二、用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工范圍和用工比例，應當由人力資源社會保障行政部門依法處理，但不影響勞務派遣協議及勞務派遣人員勞動合同的效力。
三十三、用工單位使用未取得經營勞務派遣業務行政許可單位派遣勞動者的，或者使用未依法與勞務派遣單位訂立書面勞動合同、勞動合同期滿后超過一個月未續訂勞動合同的被派遣勞動者的，以及用工單位未與勞務派遣單位訂立、續訂勞務派遣協議使用被派遣勞動者的，該勞動者與用工單位之間直接建立事實勞動關系。
三十四、勞動者因第三人侵權造成工傷（工亡），侵權人已經賠償的，勞動者有權請求支付除醫療費之外的工傷保險待遇。
三十五、勞動者以虛假身份與用人單位簽訂勞動合同，用人單位按照勞動者提供的身份信息繳納了工傷保險且不存在疏忽大意等過錯，勞動者發生工傷事故后，用人單位一般無需承擔本應由工傷保險基金支付的工傷待遇部分。基于勞動者已與用人單位建立事實勞動關系，用人單位應當承擔工傷保險待遇中應由用人單位承擔的部分。
三十六、《勞動部關于貫徹〈企業職工患病或非因工負傷醫療期規定〉的通知》（勞部發〔1995〕236號）規定，對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經企業和勞動主管部門批準，可以適當延長醫療期。該規定是指根據職工實際參加工作年限和在本單位工作年限確定享受24個月醫療期的，該醫療期滿后尚不能痊愈的情況下，職工可以申請延長，并不意味著患有上述特殊疾病職工的醫療期當然為24個月。
三十七、用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫療費超出社保基金報銷目錄范圍的費用，原則上不應由用人單位承擔，但超出目錄范圍的費用經用人單位同意或者認可的除外。
三十八、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定中的“社會保險經辦機構不能補辦”的舉證責任，應由用人單位承擔。
三十九、勞動者發生工傷事故致殘，未提出與用人單位解除勞動關系前非因工死亡的，不能根據工傷傷殘等級主張一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金，其近親屬可基于勞動者與用人單位存在勞動關系主張非因工死亡待遇。
四十、計算經濟補償的月工資按解除或者終止勞動關系前十二個月的應得工資計算，一般情況下，“前十二個月”不區分勞動者是否處于正常工作狀態，不向前順推。應得工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資及特殊情況下支付的工資等，年終獎、季度獎分攤計算至相應月份。
四十一、未訂立書面勞動合同的二倍工資，以勞動者每月應得工資作為基數計算，應得工資范圍參照計算經濟補償的應得工資范圍執行。
四十二、工傷職工發生工傷前在本單位工作已滿十二個月的，停工留薪期工資以工傷前十二個月應得工資的月平均工資為基數計算；發生工傷前在本單位工作未滿十二個月的，停工留薪期工資以工傷前實際工作月數應得工資的月平均工資為基數計算。應得工資范圍參照計算經濟補償的應得工資范圍執行。
四十三、職工患病或非因工負傷前在本單位工作已滿十二個月的，病假工資以患病或非因工負傷前十二個月應得工資的月平均工資為基數計算；患病或非因工負傷前在本單位工作未滿十二個月的，病假工資以患病或非因工負傷前實際工作月數應得工資的月平均工資為基數計算。應得工資范圍參照計算經濟補償的應得工資范圍執行。
四十四、未休年休假工資應按照《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十一條規定計算，當年度的年終獎應計算在內。
四十五、用人單位與勞動者就工傷待遇、加班工資、經濟補償等達成和解或經調解組織調解后，勞動者再以數額過低要求用人單位補足差額，一般不予支持，但是勞動者有證據證明協議簽訂存在受脅迫、欺詐等情形而違背勞動者真實意思表示，或者協議內容顯失公平的除外。若存在前述情形，勞動者需先向人民法院申請撤銷該協議。
四十六、用人單位無權對勞動者進行罰款。用人單位通過民主程序制定了可對勞動者罰款的規章制度，且對勞動者實施了罰款，該勞動者可依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（四）項的規定向用人單位提出解除勞動合同，并要求支付經濟補償。
四十七、因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位在勞動關系解除后要求勞動者承擔賠償責任，應作為勞動爭議案件受理。
四十八、企業進入破產清算程序，勞動者就工資、補償金等事項申請仲裁的，仲裁機構向勞動者釋明依照《中華人民共和國企業破產法》第四十八條規定直接與管理人公示的清單進行核對。對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，勞動者可以直接向人民法院提起訴訟。
四十九、企業年金是企業給予職工的一項特殊福利待遇，因企業年金發生的爭議屬于《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條第（四）項規定的福利爭議，屬于勞動爭議受案范圍。
五十、追索墊交、代交社會保險費的爭議，不屬于勞動爭議受案范圍。
五十一、用人單位已依法為女職工繳納了生育保險，但因繳費時間不足導致生育保險基金不予支付生育津貼，女職工要求用人單位支付生育津貼的，屬于勞動爭議受案范圍，應由用人單位支付該生育津貼。
五十二、用人單位已依法為女職工繳納了生育保險，生育二胎的女職工要求用人單位支付依據《山東省人口與計劃生育條例》第二十五條規定增加的六十天產假的生育津貼的，屬于勞動爭議受案范圍，應由用人單位支付該生育津貼。
五十三、因工死亡職工的近親屬有權要求確認工亡職工與用人單位存在勞動關系，近親屬中任何一人均可作為主張該項權利的仲裁、訴訟當事人。
五十四、《工傷保險條例》第三十九條規定的享受一次性工亡補助金的近親屬范圍，應按照《因工死亡職工供養親屬范圍規定》中供養親屬的范圍確定。
五十五、未休年休假工資不屬于勞動報酬，不適用特殊時效。仲裁時效自年度結束之次日起算，用人單位根據生產、工作的具體情況，征得勞動者本人意愿，跨1個年度安排年休假的，自跨年度結束之次日起算。
五十六、基本生活費、防暑降溫費不屬于勞動報酬，不適用特殊時效，不屬于終局裁決的適用范圍。
五十七、獨生子女父母一次性養老補助的仲裁時效自獨生子女父母退休時起算，若辦理退休證的時間晚于退休時間，自退休證的核發時間起算。
五十八、仲裁機構受理案件時不再主動審查仲裁時效；案件受理后，當事人未就仲裁時效進行抗辯的，仲裁機構不主動審查。
當事人在仲裁階段未提出仲裁時效抗辯，在訴訟階段又以仲裁時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的仲裁請求已過仲裁時效期間的情形除外。
五十九、勞動者和用人單位對各自主張的工資數額均無證據證明，原則上應由用人單位對勞動者的工資標準承擔舉證責任。若無勞動合同約定且未實際發放過工資，可按同工同酬原則合理確定勞動者的工資標準。
六十、本意見自2019年7月1日起參照執行。
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