關于印發《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》的通知
川高法民一〔2016〕1號
全省各中級法院民事審判庭：
為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統一勞動爭議案件的裁判標準，省法院民一庭于2015年8月7日召開了勞動爭議糾紛疑難問題研討會，對勞動爭議案件審判實踐中出現的突出問題進行了探討。會后，根據《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）、《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）及最高人民法院相關司法解釋等規定，在充分征求各中級法院、省法院有關部門以及省級有關部門意見的基礎上，省法院民事審判第一庭法官會議進行討論，并形成本《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》。現印發你們，供你們在審理勞動爭議案件時參考。如在實踐中遇到新情況、新問題請及時反饋我庭。
附：《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》
四川省高級人民法院民事審判第一庭
2016年1月15日
四川省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答
一、訴裁銜接及受理的問題
1.當事人向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁后又撤回申請并提起訴訟的，人民法院不能視為已經過仲裁前置程序，可裁定不予受理；已經受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
因申請人無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭，仲裁委依據《勞動爭議調解仲裁法》第三十六條第一款規定作出自動撤回申請決定后，申請人不服向人民法院起訴的，人民法院應予受理，經審查認為確屬無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，應裁定駁回起訴。
2.仲裁裁決有多項內容，當事人僅就部分內容提起訴訟的，人民法院僅對當事人在法定期限內起訴的請求進行審理，保持當事人訴訟請求與審理內容的一致性。
人民法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據所認定的事實作出相應判決。
非終局裁決的勞動爭議案件，勞動者與用人單位分別向同一人民法院提起訴訟的，應將起訴在后的案件裁定并入起訴在前的案件審理，并終結后案訴訟。在前案裁決文書中，應對合并審理的情形予以敘明。
3.在訴訟程序中，除經對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實不符的，人民法院對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。
4.人民法院審理勞動爭議案件時，發現仲裁程序遺漏了部分當事人或仲裁裁決遺漏了部分仲裁事項，不應要求申請人重新申請勞動人事爭議仲裁，應直接按照民事訴訟法及相關司法解釋的規定進行處理。
5.公司籌辦期間招用勞動者，應簽訂書面協議，明確雙方的權利義務。公司依法成立后，籌辦期間的工作期限計入勞動者在成立后公司的工作年限。籌辦未成功的，如果發起人或出資人是自然人，在籌辦期間發生的用工爭議不作為勞動爭議處理。
6.因政府主導的國有、集體企業改制、改革造成的職工下崗、經濟補償金和下崗生活費等引起的糾紛，人民法院不予受理，可告知勞動者向政府有關部門申請按照企業改制的政策規定解決。
7.勞動者起訴請求用人單位出具解除或者終止勞動合同的書面證明的，人民法院應予受理。
用人單位未出具解除或者終止勞動合同的書面證明、扣押勞動人事檔案、職業資格證書、居民身份證等證件給勞動者造成損害，勞動者請求用人單位承擔賠償責任的爭議，按勞動爭議受理。
8.用人單位與勞動者約定，工資中包括應由用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險金或者勞動者單方承諾自愿放棄社會保險的，應認定此類約定或承諾無效。
勞動者明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金的，人民法院應予支持。
用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者自行繳納或通過其他用人單位繳納后，請求用人單位支付相關費用的爭議，人民法院不作為勞動爭議受理。
9.勞動者在履行、解除勞動合同過程中因故意或重大過失給用人單位造成經濟損失，用人單位起訴要求勞動者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
二、勞動關系的主體和認定
10.用人單位掛靠在其他單位名下或借用其他單位的營業執照進行生產經營，勞動者與用人單位發生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位或營業執照出借單位應作為共同當事人并承擔連帶責任。
11.實際經營者借用個體工商戶營業執照進行經營的，應當以營業執照上登記的字號為當事人，除應注明該字號業主的自然情況外，還應將實際經營者列為共同當事人。
12.在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者產生糾紛，最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。
13.具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的實際施工人，該實際施工人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關系的，不予支持。但該人員在工作中發生傷亡，受害人直接向人民法院起訴，請求承包單位參照《工傷保險條例》的有關規定進行賠償的，人民法院應予支持，不具備用工主體資格的承包人對勞動者的損失承擔連帶賠償責任。社會保險行政部門已認定為工傷的，按工傷保險規定處理。
14.建筑工程的用工關系中，勞務分包人與發包單位之間存在承包合同關系，勞務分包人請求支付勞務費（承包費用）、工資、勞動報酬的，不作為勞動爭議案件受理。
15.個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的駕駛員、乘務員等勞動者與掛靠單位之間不構成事實勞動關系。但被聘駕駛員、乘務員等勞動者因工傷亡的，被掛靠單位應當參照《工傷保險條例》的有關規定承擔賠償責任。
16.酒店餐飲企業等將其不具有獨立經營資格的內部機構承包給他人，承包人招用的勞動者與企業是否構成勞動關系，一般應進行如下區分：如勞動者同時受企業管理、遵守企業依法制定的規章制度、企業向勞動者發放“工作證”或“服務證”等身份證件的，應認定雙方存在勞動關系；如勞動者未與企業簽訂勞動合同，系承包人招用，工作期間只接受承包人的指揮和管理，并由承包人支付工資的，則企業與勞動者之間不存在勞動關系。
17.在仲裁或訴訟期間，用人單位注銷、被吊銷營業執照、關閉、撤銷的，由其出資人承擔原用人單位的法律責任。當事人應按前條規定申請變更主體，仲裁委、人民法院也可依職權將已注銷的用人單位的出資人列為當事人。
18.用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
19.與原用人單位保留勞動關系的內退、待崗、停薪留職人員以及企業經營性停產放長假人員與新的用人單位建立用工關系的，可按勞動關系處理。其中，勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》、《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、福利待遇的，應予支持；但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、辦理社會保險（除工傷保險外），或勞動者以新的用人單位未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。
三、勞動合同的訂立和履行
20.用人單位與勞動者簽署的能夠證明勞動關系內容的書面材料（如應聘登記表、聘用通知書、員工登記表等）包括了勞動期限、勞動報酬等內容，并按該內容實際履行的，應視為雙方簽訂了書面勞動合同，用人單位不需要支付勞動者未簽訂書面勞動合同的二倍工資。
21.符合《勞動合同法》第十四條規定的條件，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，原勞動合同期滿后一個月內，用人單位即應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同的，應告知其將訴求變更為確認雙方存在無固定期限勞動合同關系。勞動者拒不變更的，仲裁委或人民法院不得直接判令雙方當事人簽訂無固定期限勞動合同，可以依法確認雙方當事人存在事實上的無固定期限勞動關系，并參照原勞動合同確定雙方的權利義務內容。
22.勞動合同中對勞動者工作崗位、地點有約定的，按照約定履行；沒有約定的，用人單位具有合理事由可以調整勞動者工作崗位、地點。
用人單位對勞動者工作崗位、地點的調整不具有合理事由，因勞動者拒不履行而解除勞動合同，勞動者主張違法解除勞動合同賠償金的，應予支持。
23.如果勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、工作時間無法根據標準工時進行計算，并且其上級單位、行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續的，可以認定審批手續的效力及于該工作崗位。
用人單位主張由于勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但未依法履行審批手續的，在計算加班費時，應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素綜合認定。
四、勞動合同的解除和終止
24.認定用人單位規章制度的效力，需考察規章制度的制定程序是否合法，內容是否違反法律、行政法規及政策規定，是否公示或者告知勞動者。另外，還要結合勞動者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動者違紀行為的規定是否公平合理等因素，嚴格審查用人單位解除勞動合同的行為是否符合《勞動合同法》第三十九條第（二）項的規定。
企業規章制度中約定“末位淘汰”或“競爭上崗”，用人單位以此為由解除勞動合同的，應認定為解除違法。
25.勞動者依據《勞動合同法》第37條書面通知用人單位解除勞動合同的，用人單位已與勞動者辦理工作交接手續，并免除了勞動者提前30日通知義務，勞動者要求撤銷解除勞動合同的通知的，除用人單位同意的外，一般不予支持。
26.勞動者以其他理由辭職后，又以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條所列情形迫使其辭職為由，要求用人單位支付經濟補償金或賠償金的，一般不予支持。
勞動者與用人單位均無法證明勞動者的離職原因，可視為用人單位提出且經雙方協商一致解除勞動合同，用人單位應依照《勞動合同法》第四十七條之規定向勞動者支付經濟補償。
27.解除勞動合同時或者勞動合同終止后，勞動者以承諾書等書面形式放棄相關權利的，如不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，原則上應當認定該承諾書的效力。
28.因勞動者的原因未與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位能夠證明其不存在過錯的，無需向勞動者支付未簽訂勞動合同的二倍工資。
29.《勞動合同法》中規定的經濟補償金及二倍工資計算基數按照勞動者正常工作狀態下十二個月的應得工資計算，即未扣除社會保險費、稅費等之前的當月工資總額，但不應包括：（一）加班工資；（二）非常規性獎金、津補貼、福利。
30.用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張未簽勞動合同二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的未簽勞動合同二倍工資請求。
用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張未簽勞動合同二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
31.勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的，仲裁時效期間應依照《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1、2、3款的規定確定，從未訂立書面勞動合同滿一月的次日起計算一年。上述仲裁時效期間應按月計算，從勞動者主張權利之日起向前倒推一年，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位實際給付的二倍工資差額不超過十一個月。用人單位未與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位實際給付勞動者的二倍工資差額不超過十二個月。
用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對于補簽固定期限勞動合同的，勞動者主張實際用工之日至補簽前一日扣除一個月訂立書面勞動合同寬限期的二倍工資差額，應予支持。對于補簽無固定期限勞動合同的，勞動者主張自應當簽訂無固定期限勞動合同之日至補簽無固定期限勞動合同的前一日的二倍工資差額，應予支持。
32.勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定請求用人單位支付賠償金的，應提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改指令書和用人單位逾期未履行該指令書的證據。勞動者直接主張加付賠償金的，人民法院不予支持。
33.競業限制違約責任與侵權損害賠償責任發生競合時，如果雙方約定有違約金的，應首先適用違約金條款，如該違約金低于或高于實際損失30%的，可適當予以調整。雙方未約定違約金的，按實際損失確定賠償責任。
34.競業限制期限最長不得超過解除或終止勞動合同后兩年，超過兩年的，超過部分無效。
五、工資福利和社會保險
35.用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費計算基數的，從其約定；勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數確定；勞動合同、集體合同均未約定的，按照本意見第29條確定。
依照前款確定的加班工資基數不得低于當地規定的最低工資標準。
36.勞動者對加班的基本事實承擔舉證責任后，用人單位對勞動者加班的具體時間、加班費計付標準及已支付的加班費數額舉證。
勞動者主張權利之日起二年之前的加班時間應由勞動者承擔舉證責任。
37.勞動者要求用人單位支付未休年休假折算工資的仲裁時效適用一年的時效規定，從次年的1月1日起計算。經勞動者同意跨年度安排年休假的，順延至下一年度的1月1日起計算；勞動關系解除或者終止的，該年度的未休年休假折算工資仲裁時效從解除或者終止之日起計算。
38.勞動者與用人單位就工傷保險待遇達成的協議已實際履行的，人民法院原則上應認可該協議的效力。
勞動者主張協議約定的標準低于法定標準，要求用人單位按照法定標準補差的，應告知其就協議的效力另行起訴。
39.用人單位未參加工傷保險且瀕臨破產，遭受工傷的勞動者要求其一次性支付傷殘津貼的，應分別處理：用人單位已經依法繳納基本養老保險費，勞動者能夠享受基本養老保險待遇的，傷殘津貼支付可以依照《社會保險法》第40條的規定處理；若勞動者不能享受基本養老保險金待遇的，可以按四川省當前人口平均預期壽命時間，判決用人單位一次性支付傷殘津貼。
40.勞動者因工受傷非因自身原因導致工傷認定超過法定時效，勞動者或其近親屬請求用人單位支付工傷保險待遇的，應向勞動者釋明。勞動者變更訴訟請求用人單位承擔普通人身損害賠償責任的，人民法院應予以支持。
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