烏魯木齊市中級人民法院、烏魯木齊市勞動人事爭議仲裁委員會審理勞動爭議案件有關問題會議紀要
烏中法[ 2014]177號
為正確理解和適用《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》，及相關司法解釋等規定。公正審理勞動爭議案件，努力實現“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。2014年1月21日烏魯木齊市中級人民法院、烏魯木齊市勞動人事爭議仲裁委員會召開勞動爭議疑難問題研討會，5月4日又再次召開會議溝通、研討，現對已達成共識的相關問題，紀要如下:
一、勞動合同的訂立
1,企業、個體經濟組織租賃商場、超市的柜臺，招用勞動者進行經營，與勞動者建立勞動關系;個人租賃商場、超市的柜臺，招用勞動者進行經營，該商場、超市不承擔用工主體責任。
2、勞動者與用人單位已建立勞動關系，基于用人單位的指派勞動者到新用人單位工作，勞動者工資、社會保險費由原用人單位發放、繳納的，視為借調，勞動者與原用人單位存續勞動關系;勞動者工資、社會保險費由新用人單位發放、繳納的，勞動者與新用人單位因實際用工而建立勞動關系。
3、勞動者由用工單位招用，勞務派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，工作期間勞動者工資、社會保險費由勞務派遣單位發放、繳納。用工單位亦將勞動者列入勞務派遣人員名單。此情形勞動者與用工單位建立勞動關系。
4、依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條、第七條規定，由用人單位與勞動者補訂書面勞動合同的，用人單位應按勞動者原工作內容和工作地點，并不低于原工資標準。自用工之日起與勞動者訂立書面勞動合同。
5、勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，雙方未續訂勞功合同，用人單位自勞動合同屆滿的次日起支付勞動者兩倍工資。
6、計算未簽訂勞動合同兩倍工資的基數，應以勞動者獲得的月收入扣除加班費、非常規性獎金、提成等項目后的正常工作時間的月工資確定。
二、勞動合同的履行和變更
7、實行計件制的勞動者由用人單位安排加班工作的，用人單位應按照不低于勞動者法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付加班費。
8、勞動者與用人單位在勞動合同中明確約定加班費的計算基數，勞動者以用人單位未足額發放加班費為由，主張加班費的，應按雙方約定的計算基數，結合加班事實，確認用人單位是否足額發放勞動者加班費，并以此做出裁判或判決；勞動者與用人單位對加班費的計算基數未進行約定，用人單位已發放勞動者加班費的，視為用人單位足額發放。
9、企業的高級管理人員、推銷人員、保安等人員的工作具有不定時工作的特點。用人單位未經不定時工作制審批，則支付勞動者在勞動關系存續期間的法定節假日加班費。雙方在勞動合同中另有約定的除外。
三、勞動合同的解除或終止
10、勞動關系存續期間，勞動者自行離開用人單位，雙方勞動合同解除，但有《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定情形之一的，勞動合同不能以此解除，用人單位可依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九的規定，解除勞動合同。
11、用人單位作出與勞動者解除勞動合同的決定，未送達勞動者，在仲裁階段用人單位提交該決定作為證據，應釋明勞動者
可就該解除勞動合同決定申請撤銷，并告知不申請撤銷的法律后果。勞動者申請撤銷，就該解除勞動合同決定作出的程序、事實、法律依據進行審查。
12、勞動者提出解除勞動合同的。用人單位存在與勞動者勞動關系存續期問未及時足額支付工資、未繳或欠繳社會保險費。以及未提供勞動保護或勞動條件的情形，則用人單位支付勞動者經濟補償金。
13、企業停薪留職人員、未達法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，與新的用人單位建立勞動關系，原用人單位已為勞動者繳納社會保險的，勞動者以新用人單位未繳納社會保險費為由解除勞動合同，新用人單位不支付經濟補償金。
14、用人單位依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規定，應當支付勞動者經濟補償金的，由用人單位根據勞動者在本單位工作年限、每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。工作不滿一年的，按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》確定的以一年的標準發給經濟補償金
15、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立不足二年期限的固定期限勞動合同，勞務派遣單位以勞動合同期滿為由，終止勞動合同，應支付勞動者賠償金。
16、用工單位未支付被派遣勞動者加班費、績效獎金，被派遣勞動者解除勞動合同后，可依據《中華人民勞動合同法》第四十六條第(一)項規定，主張勞務派遣單位支付經濟補償金，用工單位對此承擔連帶賠償責任。
17、用人單位未及時足額發放工傷職工停工留薪期工資，不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第(二)項規定的情形，工傷職工以此為由解除勞動合同，用人單位不支付經濟補償金。
18、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定的額外經濟補償金，不適用用人單位未按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條的規定:支付勞動者經濟補償金的情形。
19、勞動者與用人單位解除勞動關系前有待崗、冬休等未提供勞動的情形，計算解除勞動關系經濟補償金月工資按勞動者提供正常勞動的月份計算}2個月。
20、勞動者以《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規定主張賠償金，須由勞動行政部門等先行處理。
四、其他相關規定
（一）工傷保險待遇
21、工傷職工在停工留薪期滿后未提供勞動，亦未履行請假手續，用人單位也未依據其公示的規章制度對職工做出相應處理，雙方勞動合同期滿終止;雙方未簽動合一同的，工傷職工申請仲裁主張解除勞動關系之日，雙方勞動關系解除。
22、用人單位為工傷職工繳納了工傷保險費，但在申報工傷后，用人單位即停止繳費，用人單位停止繳費后所發生的應由工傷保險基金支付的費用由用人單位承擔。
23、工傷職工在仲裁或訴訟時己達法定退休年齡，并已享受基本養老保險待遇，用人單位不支付一次性傷殘就業補助金。未參加工傷保險的職工，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金；工傷職工在仲裁或訴訟時己達法定退休年齡，但未享受基本養老保險待遇，已參加工傷保險的職工，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。未參加工傷保險的職工，用人單位支付一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金；
24、自用工之日起一個月內，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同時，勞動者發生工傷事故，即暫停工作接受工傷醫療至超過一個月用工期限，用人單位不支付勞動者兩倍工資；自用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同時，勞動者發生工傷事故，用人單位不支付工傷職工停工留薪期間兩倍工資。
25、計算一次性傷殘補助金的本人工資標準不能確定的，按烏魯木齊市勞動力市場工資指導價中價位確定，若該中價位工資標準低于烏魯木齊市職工月平均工資60%的，按烏魯木齊市職工月平均工資的60%計算。無工資指導價位可參照的。按用人單位上年度在崗職工月平均工資標準確定，用人單位不提供該標準的，按烏魯木齊市上年度職工月平均工資標準確定。
26、依照《新疆維吾爾自治區實施〈工傷保險條例〉辦法》（自治區人民政府令第182號)第二十二條第一款規定，計算工傷職工護理費，用人單位未提交其單位上年度在崗職工月平均工資標準的，按照統籌地區上年度職工月平均工資標準計算。
27、工傷職工參保繳費工資低于本人實際工資，工傷職工應該享受該費用的差額部分，由用人單位承擔。本人實際工資無法查清的，經社會保險管理部門確認存在用人單位未足額繳費情形，由用人單位承擔一次性傷殘補助金差額部分。
(二)養老、失業保險待遇
28、企業、個體經濟組織在仲裁或訴訟過程中被注銷，出資人作為責任主體承擔責任，雙方勞動關系存續期間的養老、夫業保險費可予以補繳。
29、用人單位未給勞動者參加社會保險。但將其應承擔的社會保險費以現金形式在工資中發放，用人單位要求勞動者返還該筆社會保險費的，在裁決或判決用人單位補繳勞動者養老、失業保險費的同時。責令勞動者返還。
30、用人單位與勞動者建立勞動關系或解除勞動關系的當月，勞動者工作不足15天的，因養老、失業保險是按月繳納，為體現公平原則，用人單位可不子補繳勞動者當月養老、失業保險費。
烏魯木齊市中級人民法院烏魯木齊市勞動人事爭議仲裁委員會
2014年5月13日
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