昆明市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見
昆中法研【2005】10號
（2005年9月2日昆明市中級人民法院審判委員會第29次會議通過）
為準確理解和適用勞動法律、法規，統一執法的指導思想，充分保護勞動關系當事人的合法權利，現就兩級法院在審理勞動爭議案件中反映較大的若干問題提出以下參考意見：
一、關于對“勞動爭議發生之日的理解問題
勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第八十五條規定：“勞動爭議發生之日是指：“當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。根據該意見的規定，勞動爭議發生之日應以用人單位對雙方之間的勞動權利義務關系作出變更或解除之日確定。從以下幾方面可確認勞動爭議發生：
1、最高人民法院法釋〔2004〕8號《關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》規定：“用人單位依據《中華人民共和國勞動法》第二十五條第（四）項的規定解除勞動合同，與勞動者發生爭議的，勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的期限應當自收到解除勞動合同書面通知之日起計算。收到即視為送達，具備以下情形可視為送達：
（1）直接送給勞動者本人，并經本人簽收；
（2）本人不在，可直接送給勞動者的同住成年家屬，并經成年家屬簽收；
（3）勞動者或其同住成年家屬拒絕簽收，用人單位有證據證明受送達人拒絕簽收的；
（4）以上幾種送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期；
（5）用人單位采取以上方式均無法送達的情況下，可采取公告送達，即張貼公告或通過新聞媒體公告。自發出公告之日起，經過六十日即視為送達。
2、用人單位未將處理決定送達勞動者本人及其成年家屬或不采取以上方式送達的，視為處理決定不生效，但如果勞動者確知權利受到侵害的，應起算仲裁申請期限。
（1）勞動者自動離職，從勞動者離開工作單位且單位停發工資之日起三十日后視為勞動爭議發生；
（2）如屬于用人單位辭退勞動者，從有證據證實單位讓勞動者離開工作單位且單位停發工資之日視為勞動爭議發生。
3、根據勞動部辦公廳對《關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示》的復函（勞辦發〔1996〕215號）答復：勞動者對用人單位對其開除或除名不服，向用人單位（或上級領導機關）提出申訴，應屬于“有正當理由，勞動者對于用人單位（或上級領導機關）重新答復不服而申請仲裁的，重新答復的時間視為“勞動爭議發生之日
二、關于“六十日仲裁時效的理解問題
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。其中，不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。“正當理由則是指以下幾種情形：
（1）勞動部辦公廳對《關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示的復函》（勞辦發〔1996〕215號）已明確：“職工對開除或除名決定不服，向用人單位（或上級領導機關）提出申訴，應屬于有正當理由。
（2）勞動者因生病住院，有病歷證實確實不能在六十日內對勞動爭議申請仲裁的，該情況應屬于有“正當理由。
（3）勞動者因公或因私外出，如在外出之前知道，除非情況緊急，按六十日計算；如在外出途中知道，應在返回之日起算。
審判實踐中，有“不可抗力事由或屬于以上三種情形的“正當理由，對當事人具體的訴訟請求，應依法進行審理，作出支持或駁回當事人訴訟請求的實體判決。
若一審法院根據司法解釋第三條規定判決駁回當事人訴訟請求的，二審審理認為有“不可抗力或“正當理由情形的，應裁定撤銷原判，發回重審。
三、關于勞動法第八十三條規定的“對仲裁裁決書不服，可自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟的理解問題
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當分別情況予以處理：（一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。根據此規定的精神，“仲裁裁決書的范圍應當包括當事人對勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決書、不予受理的書面裁決、不予受理的決定、不予受理的通知等。
1、當事人以勞動爭議為由起訴的在進入訴訟前應適用先行申請勞動仲裁的前置程序。勞動爭議仲裁委員會若以仲裁申請人未在勞動爭議發生之日起六十日內向其提出書面申請（即仲裁申請人超過六十日的仲裁時限向仲裁委提出申請）為由作出屬于以上范圍的不予受理的“仲裁裁決書，仲裁申請人不服該仲裁結果，向人民法院提起訴訟的時限受到“收到不予受理‘仲裁裁決書’之日起十五日內向人民法院提起訴訟的期間限制。在勞動爭議的訴訟審理中，對當事人提起的訴訟確已超過十五日的，人民法院應裁定駁回原告的起訴。
2、若勞動爭議仲裁委員會作出的不予受理的仲裁裁決書的理由是“不屬于勞動爭議案件或應當由人民法院審理的其他民事案件（如一般人身損害賠償等非勞動爭議案件），如經審查屬于勞動爭議案件的，應按六十天的仲裁申請期限計算；如經審查不屬于勞動爭議案件，而是人民法院主管的其他民事案件，應當適用我國民法通則規定的訴訟時效。
四、關于當事人對仲裁裁決中部分事項不服提起訴訟，是否應對勞動爭議仲裁裁決中當事人未提起訴訟的事項一并進行審理的問題
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發生法律效力。根據該規定，如果在訴訟中僅對當事人起訴事項進行審理并作出判決，即會造成當事人未起訴的仲裁事項未在判決中明確、失去執行依據的結果，因此，在審理中除應對當事人起訴的事項作出判決外，還應對仲裁裁決中當事人未提出異議的事項作出判決。
五、關于一方不服仲裁向法院起訴，另一方能否反訴以及能否參考仲裁內容作出原、被告都有給付內容的判決問題
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訴爭的勞動爭議案件具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。第九條規定：“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。據此規定精神，勞動爭議案件一般不提反訴，先起訴的一方當事人為原告，當對訴辯雙方的訴訟請求，人民法院均應當依照規定一并審理并作出裁判。
六、關于用人單位未給當事人辦理社會保險是判補辦還是判補償的問題
《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條第四款規定：“勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。第七十四條規定：“社會保險基金經辦機構依照法律規定收支、管理和運營社會保險基金，并負有使社會保險基金保值增值的責任；社會保險基金監督機構依照法律規定，對社會保險基金的收支、管理和運營實施監督；社會保險基金經辦機構和社會保險基金監督機構的設立和職能由法律規定；任何組織和個人不得挪用社會保險基金。第七十五條規定：“國家鼓勵用人單位根據本單位實際情況為勞動者建立補充保險。國家提倡勞動者個人進行儲蓄性保險。據上述規定，單位為職工辦理社保是其法定的強制性義務，從勞動者的角度看，判補辦更有利于勞動者合法權益的保護，但具體情況應具體分析，根據個案酌情判處，原則上能補辦的，則判決補辦；如果不能補辦的（如勞動者已失業的情況下不能再補辦失業保險），再判補償。
七、關于一人能否同時與多個單位建立勞動關系以及實際與多個單位建立勞動關系后一旦產生糾紛，能否由兩單位承擔連帶責任的問題
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。第十二條規定：“勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。據以上規定，勞動法并沒有規定“一個人只能與一個單位建立一個勞動關系，勞動者與用人單位之間的權利義務關系應當嚴格按照勞動法及勞動協議約定的內容進行審判，至于是否由兩個或兩個以上單位對勞動者承擔連帶責任的問題，應當根據個案情況具體問題具體分析。
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