浙 江 省 高 級 人 民 法 院
浙高法民一〔2019〕1 號
浙江省高級人民法院民事審判第一庭
浙江省勞動人事爭議仲裁院
關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》的通知
本省各級人民法院民事審判第一庭（其他相關(guān)民事審判庭）、各級勞動人事爭議仲裁院：
省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)聯(lián)合調(diào)研并廣泛征求意見，制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》。現(xiàn)印發(fā)給你們，供裁判中參考。實(shí)踐中如遇到新的問題，請及時報告。
浙江省高級人民法院民一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院
2019 年6 月21 日
浙江省高級人民法院民事審判第一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）
為正確審理勞動爭議案件，統(tǒng)一案件裁審尺度，省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)廣泛調(diào)研，制定本解答，供裁判中參考。
一、股東、合伙人與用人單位之間能否存在勞動關(guān)系？
答：股東、合伙人與勞動者身份原則上并不矛盾，關(guān)鍵在于用人單位與股東、合伙人之間是否存在管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，同時可以綜合股權(quán)比例、公司章程、提供勞動等情況綜合認(rèn)定。
二、勞動者被母公司指派到子公司擔(dān)任法定代表人或者總經(jīng)理等職務(wù)，勞動關(guān)系如何認(rèn)定？
答：勞動者被母公司指派到子公司擔(dān)任法定代表人或總經(jīng)理等職務(wù)的，在確定與誰建立勞動關(guān)系時，有書面勞動合同的以書面勞動合同為準(zhǔn)；沒有書面勞動合同的，可以根據(jù)社會保險繳納、工資支付、工作地點(diǎn)等情況來綜合認(rèn)定。符合《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》（浙法民一〔2009〕3 號）第七條規(guī)定的，母公司與子公司作為共同當(dāng)事人并承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，其在新用人單位連續(xù)工作未滿十年也未訂立兩次勞動合同，但在前后用人單位累計連續(xù)工作已滿十年或者已連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，勞動者提出與新用人單位訂立無固定期限勞動合同的，是否應(yīng)予支持？
答：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，勞動者在原用人單位的工作年限和訂立勞動合同的次數(shù)合并計算為新用人單位的工作年限、訂立勞動合同次數(shù)。因此，如勞動者符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定，提出與新用人單位訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立。
四、勞務(wù)派遣勞動關(guān)系中，用人單位即勞務(wù)派遣單位是否適用《勞動合同法》第十四條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定？
答：《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，此系針對勞務(wù)派遣關(guān)系的特別規(guī)定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規(guī)定。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，除雙方協(xié)商一致外，勞務(wù)派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同。
五、勞動者履行工作職責(zé)或執(zhí)行工作任務(wù)時因過錯給用人單位造成損失，用人單位請求勞動者賠償損失的，能否予以支持？
答：勞動者履行工作職責(zé)或執(zhí)行工作任務(wù)時給用人單位造成損失的，屬于用人單位經(jīng)營風(fēng)險，勞動者一般不承擔(dān)賠償責(zé)任。但勞動者因故意或重大過失給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予賠償。在確定賠償金額時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者過錯程度、單位或其他配合履職的勞動者有無過錯等原因力比例、損失大小、勞動報酬水平、勞動合同是否繼續(xù)履行等因素綜合確定。
六、用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計的試用期在法定期限內(nèi)，該延長約定是否合法有效？
答: 用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計的試用期仍在法定期限內(nèi)的，不屬于同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期的情形，該約定合法有效。
七、加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算基數(shù)如何認(rèn)定？
答：加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算基數(shù)按《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（浙仲〔2009〕2 號）第三十八條規(guī)定執(zhí)行。
八、勞動者未事先告知用人單位，直接依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定申請仲裁，請求仲裁或法院解除勞動合同，如何處理?
答：勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定單方解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)事先向用人單位提出。勞動者未事先向用人單位提出，直接請求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。
九、勞動者發(fā)生工傷后，用人單位未發(fā)放或未足額發(fā)放停工留薪期工資，勞動者能否以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？
答：停工留薪期工資性質(zhì)為工傷保險待遇，勞動者以用人單位未及時足額支付停工留薪期工資為由要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不予支持。
十、勞動合同一方依法提前三十日書面通知另一方解除勞動合同，三十日期間屆滿前，其可否單方撤銷解除通知？
答：勞動合同一方依法提前三十日書面通知另一方解除勞動合同，三十日期間屆滿前，提出解除的一方無權(quán)單方撤銷解除通知。
十一、在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，用人單位是否可以解除勞動合同？
答：在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十五條第二項規(guī)定解除勞動合同。
十二、勞動者在用人單位注銷前與其發(fā)生勞動爭議，用人單位注銷后，勞動者申請仲裁的，仲裁委員會是否受理？
答：勞動者在用人單位注銷前與其發(fā)生勞動爭議，用人單位注銷后申請仲裁，仲裁委員會一般不予受理。但勞動者能夠證明用人單位依法應(yīng)當(dāng)清算而未經(jīng)清算或者清算義務(wù)人未履行清算責(zé)任的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并將清算義務(wù)人作為被申請人。
十三、企業(yè)進(jìn)入法院破產(chǎn)程序后，勞動者與企業(yè)發(fā)生的勞動爭議，仲裁委員會是否受理？
答：此類糾紛實(shí)質(zhì)為職工破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛，屬于破產(chǎn)衍生案件，無需勞動仲裁前置，仲裁委員會一般不予受理。但糾紛涉及身份性質(zhì)的，如當(dāng)事人請求確認(rèn)存在勞動關(guān)系，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。
十四、仲裁委員會和法院應(yīng)否主動審查勞動人事爭議仲裁時效？
答：根據(jù) 2017 年 7 月 1 日實(shí)施的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會受理案件時不再審查仲裁時效。因此，案件受理后審理期間，當(dāng)事人未就仲裁時效進(jìn)行抗辯的，仲裁委員會和法院一般不主動審查，但用人單位因停產(chǎn)停業(yè)等客觀原因無法到庭、案件涉及虛假仲裁、損害國家利益、公共利益或者第三人合法權(quán)益等情形的除外。
《辦案規(guī)則》實(shí)施前，申請人的仲裁請求已過申請時效，申請人在《辦案規(guī)則》實(shí)施后申請仲裁的，對仲裁時效的審查不受前款規(guī)定的限制。加班工資的最長保護(hù)期間仍為二年，二年的往前推算起點(diǎn)為：勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動者申請仲裁要求支付加班工資的，以勞動者提起仲裁時間為推算起點(diǎn)；勞動關(guān)系解除或終止的，勞動者應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)提出，加班工資以解除或終止時間往前推算二年。
十五、2017 年 10 月 1 日起實(shí)施的《民法總則》規(guī)定基層群眾性自治組織法人為特別法人。居民委員會、村民委員會等基層自治組織是否屬于《勞動合同法》規(guī)定的用人單位？
答：根據(jù)《民法總則》規(guī)定，基層群眾性自治組織法人為特別法人。因此，村民委員會、居民委員會等群眾性自治組織可以作為用人單位，其與對外聘用人員發(fā)生的用工關(guān)系符合勞動關(guān)系特征的，按勞動關(guān)系處理。
十六、《調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：“勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動。”這里的近親屬包括哪些人？仲裁審理時，應(yīng)否依職權(quán)追加當(dāng)事人？
答：勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動，“近親屬”范圍為《中華人民共和國繼承法》規(guī)定的繼承人。仲裁審理時，應(yīng)當(dāng)依法按繼承順位通知近親屬，并依職權(quán)追加當(dāng)事人。
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