[裁判要旨]具備用工主體資格的建筑企業(yè)違反法律法規(guī)規(guī)定，出借資質(zhì)或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人等實際施工人，該實際施工人又招用勞動者進行具體施工，勞動者與該具備合法用工主體資格的建筑企業(yè)之間并不存在勞動關(guān)系，但勞動者因工受傷的，該建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任（工傷保險責(zé)任）。
案號 一審：（2014）衢民初字第32號 二審：（2014）浙衢民終字第293號
[案情]
原告（上訴人）：鄭玉林。
被告（被上訴人）：開化縣順風(fēng)爆破有限公司（以下稱簡順風(fēng)公司）。
2012年12月，呂某平、陳某貞、郭某潮從被告順風(fēng)公司取得委托書、介紹信、資質(zhì)證書等資料，參與衢州市看守所武警崗樓拆除工程招標(biāo)，并以被告順風(fēng)公司的名義承包了該工程，看守所武警崗樓拆除工程合同上蓋有被告順風(fēng)公司公章。12月2日起，呂某平等組織人員進行崗樓拆除工程的施工，并將搭建和拆除腳手架的工作交由王某平組織人員施工，王某平叫來原告鄭玉林參加腳手架搭建和拆除工作。2012年12月10日，原告在拆除腳手架過程中不慎墜落受傷，隨后被送往醫(yī)院搶救治療，共住院237天，花費醫(yī)療費266855.39元。案發(fā)后，呂某平等三人曾支付2500元急診費。因原告無力支付全額醫(yī)療費，現(xiàn)尚欠醫(yī)院醫(yī)療費139244.67元，尚未治療終結(jié)。
2013年12月30日，鄭玉林以順風(fēng)公司為被告，訴至浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院，訴稱被告順風(fēng)公司出借資質(zhì)給他人，應(yīng)按照工傷標(biāo)準(zhǔn)對原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。為了能及時有效地繼續(xù)治療，原告就已經(jīng)花費的醫(yī)療費等損失先行起訴。為此，請求被告先行賠付原告醫(yī)療費263778.69元、住院伙食補助費3318元、護理費21600元、交通費3081元、住宿費1040元，合計292817.69元。
被告順風(fēng)公司辯稱：順風(fēng)公司沒有與發(fā)包單位簽訂武警崗樓拆除合同，原告是與呂某平等三人建立勞務(wù)關(guān)系，與順風(fēng)公司沒有勞動關(guān)系，也無勞務(wù)關(guān)系。請求駁回原告訴求。
[審判]
浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告之間雖然不存在勞動關(guān)系，但根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》四條的規(guī)定，具備相應(yīng)資質(zhì)的用人單位將工程發(fā)包給無資質(zhì)的自然人或?qū)①Y質(zhì)借給無資質(zhì)的自然人使用，當(dāng)該自然人所招用的勞動者發(fā)生權(quán)利受損時，由具備用工主體資格的用人單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。現(xiàn)原告根據(jù)上述規(guī)定請求被告順風(fēng)公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，參照工傷的有關(guān)規(guī)定對已經(jīng)產(chǎn)生的醫(yī)療費用等損失予以先行賠償，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。
浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院判決：由被告開化縣順風(fēng)爆破有限公司賠償原告鄭玉林現(xiàn)已產(chǎn)生的醫(yī)療費266855.39元、住院伙食補助費3318元、住宿費1040元、交通費1000元，合計272213.39元，扣除已付2500元，余款269713.39元，限判決生效后10日內(nèi)履行。
宣判后，順風(fēng)公司不服，向浙江省衢州市中級人民法院提起上訴。
浙江省衢州市中級人民法院認(rèn)為：順風(fēng)公司出借資質(zhì)給呂某平、陳某貞、郭某潮等人的事實清楚。勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》四條的規(guī)定，主要考慮實踐中包工頭對于農(nóng)民工在施工中所遭受的傷害往往缺乏賠償能力，故將最近的具備合法用工主體資格的單位作為賠償義務(wù)人，并參照工傷的相關(guān)規(guī)定予以賠償，旨在充分保護農(nóng)民工的人身損害賠償權(quán)利。鄭玉林與順風(fēng)公司之間雖無勞動關(guān)系，但其向順風(fēng)公司主張用工主體責(zé)任，合法有據(jù)，原審法院予以支持，并無不當(dāng)。判決：駁回上訴，維持原判。
[評析]
在建筑施工領(lǐng)域中，具備用工主體資格的建筑企業(yè)往往違反法律法規(guī)規(guī)定出借資質(zhì)或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人等實際施工人，該實際施工人又大量招用勞動者進行施工。一般來說，勞動者參與建設(shè)施工的途徑即是如此。一旦發(fā)生傷亡事件，勞動者如何維護自己的權(quán)益，建筑企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如需承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，實踐中認(rèn)識不一。關(guān)于本案的處理，主要有二種意見。
第一種意見認(rèn)為，順風(fēng)公司具備合法用工主體資格，鄭玉林具備法律規(guī)定的參與勞動的主體資格，雙方之間形成事實勞動關(guān)系。鄭玉林因工受傷，應(yīng)認(rèn)定為工傷，因未參加工傷保險，應(yīng)由順風(fēng)公司按照工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。
第二種意見認(rèn)為，雖然順風(fēng)公司具有相應(yīng)的用工主體資格，鄭玉林也是符合法律規(guī)定的勞動者，但鄭玉林并非由順風(fēng)公司雇傭并實際管理，雙方之間并無建立勞動關(guān)系的合意，因此，不能認(rèn)定鄭玉林與順風(fēng)公司之間存在勞動關(guān)系。但鄭玉林因工受傷，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋及部門規(guī)章的規(guī)定，順風(fēng)公司應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
一、勞動者與建筑企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。但是對于什么是用工主體責(zé)任，該責(zé)任是否等同于用人單位責(zé)任，相關(guān)行政部門沒有做出解釋。有觀點認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，可以認(rèn)定勞動者與具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，并應(yīng)進一步認(rèn)定為工傷，該責(zé)任甚至還包括了工資報酬支付、社會保險費繳納、經(jīng)濟補償金和雙倍工資等勞動法規(guī)定的各項權(quán)利義務(wù)。
筆者認(rèn)為，根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動關(guān)系的構(gòu)成有其實質(zhì)性條件和形式要件，并與勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等社會關(guān)系存在諸多不同。《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（入社部發(fā)[2014]103號）規(guī)定，施工人員發(fā)生工傷后，以勞動合同為基礎(chǔ)確認(rèn)勞動關(guān)系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據(jù)，確認(rèn)事實勞動關(guān)系。因此，即使從形式要件進行判斷，建筑業(yè)勞動者實質(zhì)上受雇于實際施工人，并未與建筑企業(yè)簽訂任何形式的勞動合同，在工作時間和工作方式上也不受建筑施工企業(yè)的制度約束，建筑施工企業(yè)也不向其發(fā)放工資，雙方之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。“在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定建筑施工企業(yè)與勞動者之間存在合法勞動關(guān)系，雖然加大了對勞動者的保護，但與事實情節(jié)有所脫節(jié)。”[1]
因此，司法實踐中不宜對《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》四條作擴大化理解適用，不能據(jù)此認(rèn)定建筑企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系。該條規(guī)定將建筑企業(yè)作為賠償義務(wù)人，并參照工傷保險待遇的相關(guān)規(guī)定予以賠償，只是考慮實際施工人往往缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。如果強行認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，就會產(chǎn)生社會保險費繳納、未簽訂書面勞動合同的責(zé)任、經(jīng)濟補償金或賠償金的支付等有關(guān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勢必造成更大的法律適用上的混亂，對建筑企業(yè)來說也過于苛刻。
實際上，《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦[2011]442號）對此問題已經(jīng)作了回答。該紀(jì)要第59條規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。最高人民法院在2014年發(fā)布的《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉第59條作出進一步釋明的答復(fù)》中認(rèn)為，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。因此，在司法實踐中，不應(yīng)再認(rèn)定具備合法用工主體資格的建筑企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系。
二、建筑企業(yè)應(yīng)擔(dān)工傷保險責(zé)任
（一）工傷保險責(zé)任的認(rèn)定
《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（入社部發(fā)[2013]34號）七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）3條規(guī)定，社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
上述規(guī)定修正了前述有關(guān)用工主體責(zé)任的概念，而使用了工傷保險責(zé)任，用詞更為精準(zhǔn)，避免了實務(wù)中的爭議。同樣，上述規(guī)定從側(cè)面反映了最高人民法院對雙方之間不存在勞動關(guān)系的觀點是一以貫之的。由具備用工主體資格的建筑企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，一方面體現(xiàn)了國家對建筑企業(yè)出借資質(zhì)、違法轉(zhuǎn)分包的懲戒，另一方面也體現(xiàn)了對勞動者進行及時救治和經(jīng)濟補償?shù)暮诵膬r值。
（二）關(guān)于勞動合同法第九十四條的理解適用
勞動合同法第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。該條規(guī)定的就是關(guān)于個人承包經(jīng)營損害勞動者權(quán)益的法律責(zé)任的規(guī)定。發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的目的就是防止個人承包經(jīng)營者在承包經(jīng)營過程中，急功近利侵害勞動者利益，或者損害勞動者利益后沒有能力或逃避承擔(dān)對勞動者的損害賠償責(zé)任。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者，也可將發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者列為共同被告。[2]
實踐當(dāng)中，有觀點認(rèn)為，建筑業(yè)勞動者因工受傷的，可以根據(jù)該法律規(guī)定向?qū)嶋H施工人、建筑企業(yè)主張賠償，并要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者同意該觀點，但該條中規(guī)定的連帶賠償責(zé)任，是指民法上的侵權(quán)賠償責(zé)任還是勞動法上的工傷賠償責(zé)任，在實務(wù)中存在較大爭議。根據(jù)前述分析，勞動者與建筑企業(yè)之間并不存在勞動關(guān)系，在雙方之間探討勞動法上有關(guān)權(quán)利義務(wù)，欠缺事實基礎(chǔ)，缺乏理論和法律支撐。法律規(guī)定連帶責(zé)任只是為了能夠使勞動者得到及時足額賠償，而不是在雙方之間確定勞動關(guān)系。因此，該條文中規(guī)定的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是民事侵權(quán)責(zé)任，而不是勞動法上的工傷賠償責(zé)任。相較于最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》11條規(guī)定，勞動合同法擴大了發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍，加重了發(fā)包人的責(zé)任，目的就在于使勞動者在個人承包經(jīng)營者賠償能力不足，或者個人承包經(jīng)營者逃避責(zé)任的情況下，亦能獲得應(yīng)有的賠償，同時促使發(fā)包人關(guān)注個人承包經(jīng)營中勞動者的職業(yè)安全和健康，更好地保障個人承包經(jīng)營中勞動者的權(quán)益。[3]
三、工傷保險責(zé)任救濟路徑的程序規(guī)制
根據(jù)社會保險法的規(guī)定，職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認(rèn)定的，享受工傷保險待遇；其中，經(jīng)勞動能力鑒定構(gòu)成傷殘的，享受傷殘待遇。因此，享受工傷保險待遇的前提條件是雙方之間建立勞動關(guān)系，并經(jīng)認(rèn)定為工傷。雖然法律上規(guī)定了建筑企業(yè)的工傷保險責(zé)任，但是勞動者應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利，實踐中又出現(xiàn)不同做法。勞動者往往還是按照傳統(tǒng)的工傷理賠程序進行救濟，先向勞動行政部門申請工傷認(rèn)定，而勞動行政部門往往認(rèn)為雙方之間沒有勞動合同，不存在勞動關(guān)系，不予受理工傷認(rèn)定申請。勞動者又得向勞動爭議仲裁委員會申請確認(rèn)勞動關(guān)系，經(jīng)過勞動仲裁、民事訴訟等程序，費時耗力，而最終的結(jié)果往往又認(rèn)為雙方之間并不存在勞動關(guān)系，完全弱化了法律對此類人員的特殊保護。根據(jù)前述討論，筆者認(rèn)為，既然雙方之間不存在勞動關(guān)系，并且司法解釋、部門規(guī)章已經(jīng)規(guī)定了建筑企業(yè)的工傷保險責(zé)任，為了有效維護傷亡勞動者的合法權(quán)益，及時進行救濟，不應(yīng)再要求勞動者進行工傷認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)允許該類勞動者回避勞動關(guān)系確認(rèn)、工傷認(rèn)定等程序，以達到充分保障其合法權(quán)益的目的。
【作者】 王勇（二審承辦法官）
【作者單位】 浙江省衢州市中級人民法院
【注釋】 [1]王林清：《勞動爭議裁訴標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》，人民出版社2011年版，第20頁。
[2]信春鷹、闞珂主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2013年版，第380頁。
[3]施楊、朱瑞：“個人承包經(jīng)營招用的勞動者與發(fā)包人身份關(guān)系之辨”，載《法律適用》2012年第3期。
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