候若雙、邢能坤與隆基集團有限公司確認勞動關系糾紛再審民事判決書
民 事 判 決 書
（2015）魯民提字第165號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：候若雙，農民。
委托代理人：張士謙，河北厚正律師事務所律師。
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：邢能坤，警察。
委托代理人：張士謙，河北厚正律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：隆基集團有限公司。住所地：龍口隆基路1號。
法定代表人：張喬敏，董事長。
委托代理人：方輝，山東方暉律師事務所律師。
委托代理人：歐立志，山東平直律師事務所律師。
再審申請人候若雙、邢能坤因與被申請人隆基集團有限公司（以下簡稱隆基公司）確認勞動關系糾紛一案，不服煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決，向本院申請再審，本院于2015年4月30日作出（2015）魯民提字第165號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人邢能坤及候若雙、邢能坤委托代理人張士謙，被申請人隆基公司的委托代理人方輝、歐立志到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2012年10月26日，一審原告候若雙、邢能坤起訴至山東省龍口市人民法院稱，2009年4月份，邢茂樹到隆基公司下屬的山東隆基集團有限公司工程處（以下簡稱隆基公司工程處）從事瓦工、抹墻、壘磚等建筑類工作，雙方形成事實勞動關系，但隆基公司自始沒有與邢茂樹簽訂書面勞動合同。2012年9月7日邢茂樹在隆基公司工廠抹墻時突然死亡，最終經煙臺龍礦中心醫院診斷為猝死。事故發生后，候若雙、邢能坤于2012年10月12日向龍口市勞動爭議仲裁委申請確認邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關系，當日龍口市勞動爭議仲裁委出具龍勞仲案字（2012）第457號決定書，不予受理。候若雙、邢能坤根據《勞動合同法》、《工傷保險條例》等相關法律法規，為保障農民工合法權益特向法院提出訴訟，請求：一、判令邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關系。二、案件受理費用由隆基公司承擔。
隆基公司辯稱，候若雙、邢能坤所訴主體錯誤，《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規定，邢茂樹所在的單位是隆基公司工程處，該單位是經工商機關批準并頒發營業執照的其他組織，依法應當獨立承擔民事義務，候若雙、邢能坤要求確認邢茂樹與隆基公司之間存在的勞動關系屬于所訴主體錯誤，請求依法駁回候若雙、邢能坤起訴。
山東省龍口市人民法院一審查明，候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2009年4月到隆基公司下屬企業隆基公司工程處從事建筑工作，雙方未簽訂勞動合同，未繳納社會保險。2012年9月7日邢茂樹在工作時猝死。2012年10月12日候若雙、邢能坤申訴至龍口市勞動爭議仲裁委員會，要求確認邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關系。當日，該仲裁委員會作出龍勞仲案字（2012）第457號決定書，以邢茂樹已達到法定退休年齡為由，對候若雙、邢能坤的申請，不予受理。2012年10月26日候若雙、邢能坤訴至原審法院，請求確認邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關系。
山東省龍口市人民法院一審認為，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2010年7月25日年滿60周歲，已達到法定退休年齡，雖然仍在隆基公司工作，但雙方形成的是勞務關系，而不是勞動關系。候若雙、邢能坤要求確認邢茂樹死亡時與隆基公司存在勞動關系，不符合法律規定，不予支持。隆基公司辯稱，候若雙、邢能坤所訴主體錯誤，邢茂樹所在的隆基公司工程處系隆基公司的分公司，雖然辦理了營業執照，但不具有獨立的法人資格，候若雙、邢能坤以隆基公司作為訴訟主體，并無不當。依據《中華人民共和國勞動法》，參照我國現行勞動行政法相關規定，山東省龍口市人民法院于2013年3月22日作出（2012）龍民初字第1016號民事判決：駁回候若雙、邢能坤要求確認邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關系的訴訟請求。一審案件受理費10元，由候若雙、邢能坤承擔。
候若雙、邢能坤不服一審判決，向煙臺市中級人民法院提起上訴稱，一審適用法律錯誤，導致判決結果錯誤。一、雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，但最高人民法院在對山東省高級人民法院關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》的請示（魯高法函（2009）31號）的答復中指出，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。故本案應根據最高人民法院上述答復的精神認定邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關系。二、勞動部《關于貫徹執行﹤中華人民共和國勞動法﹥若干問題的意見》第二條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”由此可見，是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動。綜上，請求撤銷原判，依法認定邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關系。
隆基公司答辯稱，隆基公司的建筑、修繕零活均承包給殷積茂個人，2009年10月殷積茂雇傭了邢茂樹從事建筑零活修繕工作，并由殷積茂個人支付勞動報酬。隆基公司從未雇傭過邢茂樹，雙方也從未形成勞動關系。上述事實并不影響原審判決的公正性，請求駁回上訴，維持原判。
煙臺市中級人民法院二審查明，殷積茂系隆基公司下屬隆基公司工程處的負責人，邢茂樹生前主要在該工程處從事瓦工、抹墻等建筑零活，勞動報酬根據每天的工作時間長短（每小時10元左右）由殷積茂核算、發放，天氣不好或家里有事可以請假。隆基公司主張隆基公司工程處雖然有營業執照，但并未真正營業過，殷積茂承攬隆基公司的工程后均是以其個人名義雇傭人員并發放勞動報酬的。候若雙、邢能坤請求確認邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關系。
煙臺市中級人民法院二審查明的其他事實與一審查明的事實一致。
煙臺市中級人民法院二審認為，隆基公司在一審中認可候若雙、邢能坤的親屬邢茂樹所在的單位是隆基公司工程處，現又主張邢茂樹系受殷積茂個人雇傭，理由不成立，不予采信。隆基公司工程處系隆基公司的分公司，隆基公司主張邢茂樹自2009年10月起開始提供勞動，邢茂樹于2010年7月25日達到法定退休年齡，故候若雙、邢能坤請求確認邢茂樹自2009年10月至2010年7月25日期間與隆基公司存在勞動關系，于法有據，應予支持。依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”的規定，邢茂樹與隆基公司之間的勞動關系應于2010年7月25日終止。2010年7月25日之后邢茂樹已超過法定退休年齡，其與隆基公司之間的關系不屬于勞動關系。綜上，候若雙、邢能坤的部分上訴理由成立，依法予以支持。一審判決不當部分，依法予以糾正。依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項及第一百七十五條之規定，煙臺市中級人民法院于2013年8月26日作出（2013）煙民一終字第659號民事判決：變更山東省龍口市人民法院（2012）龍民初字第1016號民事判決為：邢茂樹與隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期間存在勞動關系。一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，共計20元，均由隆基公司負擔。
候若雙、邢能坤申請再審稱，首先，原二審判決認定隆基公司工程處沒有營業過，且殷積茂承攬隆基公司工程處工程的事實缺乏證據證明。根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規定，承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同屬于建設工程合同，同時，《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。故此，原審法院認定隆基公司沒有真正營業過，殷積茂在隆基公司工程處承攬工程后以個人名義雇傭人員，不符合事實。從證據的角度分析，本案也沒有充分的證據證明隆基公司工程處沒有營業過。
其次，原二審判決以《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”為由，認為2010年7月25日至2012年9月7日期間邢茂樹與隆基公司之間不存在勞動關系，適用法律錯誤。關于勞動合同的終止，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定：“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，而非“達到法定退休年齡”，兩者出現不一致的情形，應以《中華人民共和國勞動合同法》規定為準。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》是“行政法規”，“法律”的效力高于“行政法規”。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議的，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”邢茂樹并沒有享受養老保險待遇，也沒有領取退休金，同時邢茂樹接受單位管理，付出勞動，獲取勞動報酬，符合認定勞動關系的條件。最高人民法院（2010）行他字第10號批復明確規定：超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。表明超過法定退休年齡的農民工與用人單位之間可以形成勞動關系。
再次，原二審判決未對“2010年7月25日至2012年9月7日期間是否存在勞動關系”作出認定。候若雙、邢能坤要求確認的是：邢茂樹與隆基公司2009年1O月至2012年9月7日期間存在勞動關系。不僅包括2009年10月至2010年7月25日，還包括2010年7月26日至2012年9月7日。但原二審判決并沒有對2010年7月26日至2012年9月7日期間是否存在勞動關系進行認定，既沒確定是勞動關系，更沒有確定是勞務關系。原審判決屬于漏判。
綜上，請求撤銷山東省煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決；確認邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關系；訴訟費用由隆基公司承擔。
隆基公司辯稱，原審認定隆基公司將工程維修項目交由殷積茂實施，事實清楚。隆基公司與邢樹茂沒有形成勞動關系。原一審判決適用法律正確，原二審判決認定邢樹茂60歲以前與隆基公司形成了勞動關系，既不是事實，也沒有實際意義，請求判決邢樹茂死亡時與隆基公司不具有勞動關系。
本院再審查明，再審開庭時，隆基公司提交了四份復印件證據：一、收款人為殷積茂個人的2011年10月19日的建筑業發票，工程款247762元。二、2012年10月26日的稅收通用完稅證，納稅人名稱是殷積茂，個人繳納增值稅11894.33元。三、2012年9月10日的《2012年7-8月簽字零星工程等》結算書，建設單位是隆基公司，施工的負責人是殷積茂，結算值50568元。四、2012年1月1日的工程施工承包合同，甲方是山東隆基機械股份有限公司，乙方是殷積茂（施工方）。另外，再審開庭時，隆基公司申請調取邢茂樹已經從2010年8月25日起享受養老保險待遇的材料，如享受養老保險待遇的發生，用工爭議應按勞務糾紛處理。候若雙、邢能坤對四份復印件證據不予質證。并稱不知道邢茂樹從2010年8月25日起享受養老保險待遇的事情。
本院再審認為，本案的焦點問題是：邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間是否存在勞動關系。
候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2009年10月到隆基公司下屬企業隆基公司工程處從事建筑工作，雙方未簽訂勞動合同，未繳納社會保險。2012年9月7日邢茂樹在工作時猝死。法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農民工，而且作為農民也無所謂何時退休。超過60歲繼續在城市務工的農民比較多，有些與用工單位形成勞動關系，依法應當保護這些務工人員的合法權益，給予其平等對待。從《工傷保險條例》的規定看，也沒有將這些人員排除在外。最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用工傷保險條例請求的答復》（2010年3月17日（2010）行他字第10號）載明：…用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。既然用人單位隆基公司下屬企業隆基公司工程處已經實際用工，參照上述答復精神，故本案應認定邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關系。原二審確認邢茂樹與隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期間存在勞動關系正確，但對2010年7月26日至2012年9月7日期間未確認存在勞動關系欠妥，應予糾正。
因隆基公司稱沒有與邢茂樹形成勞動關系，也沒有給邢茂樹繳納工傷保險等社保費用，其申請調取邢茂樹已經從2010年8月25日起享受養老保險待遇的請求，本院不予支持。
綜上，原二審判決認定事實清楚，處理結果欠妥，應予變更。候若雙、邢能坤再審申請的理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
變更煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決為：邢茂樹與隆基集團有限公司自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關系。
一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，共計20元，均由隆基集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 李加付
審判員 滕建國
審判員 劉 敏
二〇一五年十一月三十日
書記員 劉 瑩
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