關(guān)于印發(fā)《2014年部分勞動(dòng)爭(zhēng)議法律適用疑難問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》通知
各法院民庭：
2014年5月，市高院下發(fā)《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》，在執(zhí)行中由市一中院收集整理了相關(guān)疑難問(wèn)題，并召開(kāi)由市高院、市一中院及轄區(qū)法院參加的研討會(huì)，會(huì)后整理形成會(huì)議紀(jì)要。我庭已就該會(huì)議紀(jì)要與市第二、第三、第四中級(jí)法院進(jìn)行溝通研究，形成統(tǒng)一意見(jiàn)。現(xiàn)將該紀(jì)要下發(fā)，以供你們?cè)趯徖戆讣䲡r(shí)參考。審理中有何問(wèn)題，請(qǐng)及時(shí)報(bào)告市高院民一庭。
特此通知。
市高院民一庭
二〇一五年一月五日
2014年部分勞動(dòng)爭(zhēng)議法律適用疑難問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要
一、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（2）項(xiàng)：“用人單位因違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。在此情況下，勞動(dòng)者同時(shí)主張用人單位支付用工之日滿(mǎn)一年后的二倍工資的不予支持。”
問(wèn)題：
此時(shí)如果勞動(dòng)者沒(méi)有主張確認(rèn)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，只主張支付用工之日滿(mǎn)一年后的二倍工資，能否支持二倍工資？
研討意見(jiàn)：
在視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況下，對(duì)二倍工資不予支持。
二、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（4）項(xiàng)：“用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日。”
問(wèn)題：
對(duì)未訂立無(wú)固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，是否沒(méi)有時(shí)間上限？如果勞動(dòng)者有證據(jù)證明其一直主張權(quán)利，沒(méi)有超過(guò)時(shí)效，是否一直支持未訂立無(wú)固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，支持至實(shí)際訂立之日？
研討意見(jiàn)：
1、用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定而不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，法律法規(guī)對(duì)用人單位向勞動(dòng)者支付二倍工資沒(méi)有規(guī)定時(shí)間上限，即未簽無(wú)固定期勞動(dòng)合同時(shí)間與因此支付的雙倍工資時(shí)間相同，而不受支付十二個(gè)月二倍工資上限限制，但適用一年的仲裁時(shí)效（如何適用見(jiàn)以下問(wèn)題三研究意見(jiàn)）。
2、如果有證據(jù)證明沒(méi)有超過(guò)時(shí)效，用人單位違法不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，自應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日。
三、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（5）項(xiàng)：“二倍工資中屬于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間勞動(dòng)報(bào)酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧?dòng)報(bào)酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時(shí)效。”該條第二款：“二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為：在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時(shí)效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過(guò)十二個(gè)月，二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。”
問(wèn)題：
對(duì)未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同、未續(xù)簽書(shū)面勞動(dòng)合同、未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資時(shí)效，應(yīng)如何確定起算和截止時(shí)間點(diǎn)？是否主動(dòng)適用仲裁時(shí)效？
研討意見(jiàn)：
1、二倍工資仲裁時(shí)效按天起算，不再按整段起算，時(shí)效可從勞動(dòng)者主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過(guò)十二個(gè)月。
2、仲裁時(shí)效抗辯應(yīng)由用人單位提出。
【計(jì)算示例】
案例一：蔣某于2012年4月15日到公司工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，至2013年5月15日雙方勞動(dòng)關(guān)系終止。蔣某于2013年10月28日申請(qǐng)仲裁要求支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂勞動(dòng)合同的情形。自2012年5月15日用工滿(mǎn)一個(gè)月應(yīng)開(kāi)始支付二倍工資，到2013年4月15日用工滿(mǎn)一年視為訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。不考慮時(shí)效問(wèn)題，蔣某能主張二倍工資的時(shí)間段為2012年5月15日至2013年4月14日。如用人單位提出時(shí)效抗辯，則蔣某于2013年10月28日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2012年10月28日。故該案二倍工資支付期間為2012年10月28日至2013年4月14日。
案例二：齊某于2005年3月1日入職中科公司，雙方簽署最后一份勞動(dòng)合同到期日為2011年2月3日，此后未續(xù)簽。2013年1月25日，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。齊某于2013年3月26日申請(qǐng)仲裁要求公司支付未續(xù)簽勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未續(xù)簽勞動(dòng)合同的情形。自2011年2月4日開(kāi)始應(yīng)支付二倍工資，總計(jì)12個(gè)月，到2012年2月4日滿(mǎn)一年起視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。不考慮時(shí)效問(wèn)題，齊某能主張二倍工資的時(shí)間段為2011年2月4日至2012年2月3日。如用人單位提出時(shí)效抗辯，則齊某于2013年3月26日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2012年3月26日。故該案中，齊某的二倍工資主張已過(guò)時(shí)效，不予支持。
案例三：陳某1996年5月10日起到公司工作，雙方書(shū)面勞動(dòng)合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日陳某以連續(xù)工作12年為由要求與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司拒絕，公司一直未與陳某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2011年3月23日，陳某申請(qǐng)仲裁要求公司支付未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（4）項(xiàng)，二倍工資自應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日。不考慮時(shí)效問(wèn)題，陳某可以主張二倍工資自2008年11月16日至雙方實(shí)際訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日。但如果用人單位提出時(shí)效抗辯，且陳某不能證明時(shí)效存在中止、中斷情形的，陳某于 2011年3月23日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2010年3月23日，那么，陳某主張的2010年3月23日之前的二倍工資就過(guò)了仲裁時(shí)效期間，不予支持。
四、《會(huì)議紀(jì)要二》第19條：“建筑施工企業(yè)未為農(nóng)民工辦理工傷社會(huì)保險(xiǎn)的，對(duì)在建筑施工過(guò)程中發(fā)生工傷損害的農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包給沒(méi)有 用工主體資格的單位或人員時(shí)，農(nóng)民工不能享受工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，建筑施工企業(yè)對(duì)工傷保險(xiǎn)待遇賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
問(wèn)題：
在建筑施工過(guò)程中農(nóng)民工遭受工傷后，要求確認(rèn)與建筑施工企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系以便進(jìn)行工傷認(rèn)定的，是否不再支持？
研討意見(jiàn)：
是否能夠認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)用工的具體情況來(lái)確定。用工符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。
1、具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備用工主體資格的承包人時(shí)，承包人與其招用的勞動(dòng)者之間形成勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)包人與該勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
2、如果承包人將工程層層分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的單位或人員時(shí)（承包人或者實(shí)際施工人），該承包人與非其所招用勞動(dòng)者之間不具有勞動(dòng)關(guān)系。
3、根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條規(guī)定，在建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人時(shí)，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。該“用工主體責(zé)任”并非確認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，而是對(duì)勞動(dòng)者特殊保護(hù)的一種替代責(zé)任。
4、在勞動(dòng)過(guò)程中，勞動(dòng)者出現(xiàn)工傷時(shí)，上述建筑施工企業(yè)等用人單位應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，在勞動(dòng)者不能享受工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，可以主張工傷保險(xiǎn)待遇賠償。建筑施工企業(yè)等用人單位與沒(méi)有用工主體資格的單位或個(gè)人（承包人或者實(shí)際施工人）對(duì)工傷保險(xiǎn)待遇賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
五、《會(huì)議紀(jì)要二》第21條：“因工死亡職工的親屬可以要求確認(rèn)勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請(qǐng)人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。”
問(wèn)題：
能否理解為，只要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，任一親屬作原告即可；但要求賠償或享受待遇的，應(yīng)按照《繼承法》規(guī)定的有繼承權(quán)的全部親屬做原告。
研討意見(jiàn)：
只要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，任一親屬均可作為仲裁申請(qǐng)人或訴訟原告；但要求賠償或享受待遇的，一般應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。
六、《會(huì)議紀(jì)要二》第16條：“勞動(dòng)者向未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)仍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的用人單位提供勞動(dòng)，勞動(dòng)者有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)合同法》）的規(guī)定向用人單位主張權(quán)利，用人單位不存在或者無(wú)力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，出資人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”
問(wèn)題：
1、出資人的訴訟地位是否為被告？如果出資人有多個(gè)，是否必須全部追加？
2、出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，出借方對(duì)借用方招聘的勞動(dòng)者是否可以比照該條承擔(dān)責(zé)任？
研討意見(jiàn)：
1、出資人的訴訟地位列為被告。如果出資人有多個(gè)，應(yīng)當(dāng)全部追加。
2、出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谖鍡l規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營(yíng)業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。
七、《會(huì)議紀(jì)要二》第27條：“勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規(guī)定進(jìn)行處理。在此情況下，因?yàn)橛萌藛挝粚?duì)原勞動(dòng)合同期滿(mǎn)和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個(gè)月的寬限期，原勞動(dòng)合同期滿(mǎn)次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同之日和承擔(dān)未訂立勞動(dòng)合同的法律后果之日。”
問(wèn)題：
如果勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后仍繼續(xù)工作，但勞動(dòng)者經(jīng)通知不與用人單位續(xù)簽勞動(dòng)合同，用人單位能否適用《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條終止勞動(dòng)關(guān)系？
研討意見(jiàn)：
可以。
八、《會(huì)議紀(jì)要二》第49條第一款和第二款：“超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，可在裁判文書(shū)中確認(rèn)屬于勞務(wù)關(guān)系。超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工因無(wú)法享受工傷保險(xiǎn)待遇，而主張工傷保險(xiǎn)待遇賠償?shù)模瑧?yīng)予支持。”
問(wèn)題：
如果超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工經(jīng)裁判確認(rèn)為勞務(wù)關(guān)系后，能否依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規(guī)定主張雇員受害賠償，而不選擇工傷待遇賠償？
研討意見(jiàn)：
可由當(dāng)事人選擇雇員受害賠償或者 賠償。
九、《會(huì)議紀(jì)要二》第50條：“用人單位未給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者通過(guò)其他渠道自行繳納保險(xiǎn)費(fèi)后，要求用人單位據(jù)此支付費(fèi)用是否支持？勞動(dòng)者通過(guò)其他渠道繳納保險(xiǎn)費(fèi)包括勞動(dòng)者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動(dòng)關(guān)系的真實(shí)狀態(tài)不符，違反社會(huì)保險(xiǎn)法的規(guī)定，對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。”
問(wèn)題：
該條中的“不予支持”是指判決駁回該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求還是裁定駁回該項(xiàng)起訴？
研討意見(jiàn)：
不屬于法院的勞動(dòng)爭(zhēng)議受理范圍，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。如果與其他訴訟請(qǐng)求一并提出，且其他訴訟請(qǐng)求屬于受理范圍，則可以判決吸收裁定的方式作出判決。
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