關(guān)于印發(fā)《2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要》通知
各法院民庭：
2014年5月，市高院下發(fā)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》，在執(zhí)行中由市一中院收集整理了相關(guān)疑難問題，并召開由市高院、市一中院及轄區(qū)法院參加的研討會，會后整理形成會議紀(jì)要。我庭已就該會議紀(jì)要與市第二、第三、第四中級法院進行溝通研究，形成統(tǒng)一意見。現(xiàn)將該紀(jì)要下發(fā)，以供你們在審理案件時參考。審理中有何問題，請及時報告市高院民一庭。
特此通知。
市高院民一庭
二〇一五年一月五日
2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要
一、《會議紀(jì)要二》第28條第（2）項：“用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。”
問題：
此時如果勞動者沒有主張確認(rèn)無固定期限勞動合同關(guān)系，只主張支付用工之日滿一年后的二倍工資，能否支持二倍工資？
研討意見：
在視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，對二倍工資不予支持。
二、《會議紀(jì)要二》第28條第（4）項：“用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。”
問題：
對未訂立無固定期勞動合同的二倍工資，是否沒有時間上限？如果勞動者有證據(jù)證明其一直主張權(quán)利，沒有超過時效，是否一直支持未訂立無固定期勞動合同的二倍工資，支持至實際訂立之日？
研討意見：
1、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，法律法規(guī)對用人單位向勞動者支付二倍工資沒有規(guī)定時間上限，即未簽無固定期勞動合同時間與因此支付的雙倍工資時間相同，而不受支付十二個月二倍工資上限限制，但適用一年的仲裁時效（如何適用見以下問題三研究意見）。
2、如果有證據(jù)證明沒有超過時效，用人單位違法不與勞動者訂立無固定期勞動合同的二倍工資，自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。
三、《會議紀(jì)要二》第28條第（5）項：“二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄蟪辏m用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。”該條第二款：“二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計算。”
問題：
對未簽訂書面勞動合同、未續(xù)簽書面勞動合同、未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資時效，應(yīng)如何確定起算和截止時間點？是否主動適用仲裁時效？
研討意見：
1、二倍工資仲裁時效按天起算，不再按整段起算，時效可從勞動者主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過十二個月。
2、仲裁時效抗辯應(yīng)由用人單位提出。
【計算示例】
案例一：蔣某于2012年4月15日到公司工作，雙方未簽訂勞動合同，至2013年5月15日雙方勞動關(guān)系終止。蔣某于2013年10月28日申請仲裁要求支付未簽訂勞動合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂勞動合同的情形。自2012年5月15日用工滿一個月應(yīng)開始支付二倍工資，到2013年4月15日用工滿一年視為訂立無固定期限勞動合同。不考慮時效問題，蔣某能主張二倍工資的時間段為2012年5月15日至2013年4月14日。如用人單位提出時效抗辯，則蔣某于2013年10月28日申請仲裁，往前計算一年為2012年10月28日。故該案二倍工資支付期間為2012年10月28日至2013年4月14日。
案例二：齊某于2005年3月1日入職中科公司，雙方簽署最后一份勞動合同到期日為2011年2月3日，此后未續(xù)簽。2013年1月25日，雙方勞動關(guān)系解除。齊某于2013年3月26日申請仲裁要求公司支付未續(xù)簽勞動合同的二倍工資。
——注：該案是未續(xù)簽勞動合同的情形。自2011年2月4日開始應(yīng)支付二倍工資，總計12個月，到2012年2月4日滿一年起視為已訂立無固定期限勞動合同。不考慮時效問題，齊某能主張二倍工資的時間段為2011年2月4日至2012年2月3日。如用人單位提出時效抗辯，則齊某于2013年3月26日申請仲裁，往前計算一年為2012年3月26日。故該案中，齊某的二倍工資主張已過時效，不予支持。
案例三：陳某1996年5月10日起到公司工作，雙方書面勞動合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日陳某以連續(xù)工作12年為由要求與公司簽訂無固定期限勞動合同，公司拒絕，公司一直未與陳某簽訂無固定期限勞動合同。2011年3月23日，陳某申請仲裁要求公司支付未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂無固定期限勞動合同的情形。根據(jù)《會議紀(jì)要二》第28條第（4）項，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。不考慮時效問題，陳某可以主張二倍工資自2008年11月16日至雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。但如果用人單位提出時效抗辯，且陳某不能證明時效存在中止、中斷情形的，陳某于 2011年3月23日申請仲裁，往前計算一年為2010年3月23日，那么，陳某主張的2010年3月23日之前的二倍工資就過了仲裁時效期間，不予支持。
四、《會議紀(jì)要二》第19條：“建筑施工企業(yè)未為農(nóng)民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包給沒有 用工主體資格的單位或人員時，農(nóng)民工不能享受工傷保險待遇時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
問題：
在建筑施工過程中農(nóng)民工遭受工傷后，要求確認(rèn)與建筑施工企業(yè)存在勞動關(guān)系以便進行工傷認(rèn)定的，是否不再支持？
研討意見：
是否能夠認(rèn)定勞動關(guān)系，應(yīng)根據(jù)用工的具體情況來確定。用工符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。
1、具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備用工主體資格的承包人時，承包人與其招用的勞動者之間形成勞動關(guān)系，發(fā)包人與該勞動者之間不存在勞動關(guān)系。
2、如果承包人將工程層層分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的單位或人員時（承包人或者實際施工人），該承包人與非其所招用勞動者之間不具有勞動關(guān)系。
3、根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定，在建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人時，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。該“用工主體責(zé)任”并非確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，而是對勞動者特殊保護的一種替代責(zé)任。
4、在勞動過程中，勞動者出現(xiàn)工傷時，上述建筑施工企業(yè)等用人單位應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，在勞動者不能享受工傷保險待遇時，可以主張工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)等用人單位與沒有用工主體資格的單位或個人（承包人或者實際施工人）對工傷保險待遇賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
五、《會議紀(jì)要二》第21條：“因工死亡職工的親屬可以要求確認(rèn)勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。”
問題：
能否理解為，只要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，任一親屬作原告即可；但要求賠償或享受待遇的，應(yīng)按照《繼承法》規(guī)定的有繼承權(quán)的全部親屬做原告。
研討意見：
只要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，任一親屬均可作為仲裁申請人或訴訟原告；但要求賠償或享受待遇的，一般應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。
六、《會議紀(jì)要二》第16條：“勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，勞動者有權(quán)依照《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的規(guī)定向用人單位主張權(quán)利，用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時，出資人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”
問題：
1、出資人的訴訟地位是否為被告？如果出資人有多個，是否必須全部追加？
2、出借營業(yè)執(zhí)照的，出借方對借用方招聘的勞動者是否可以比照該條承擔(dān)責(zé)任？
研討意見：
1、出資人的訴訟地位列為被告。如果出資人有多個，應(yīng)當(dāng)全部追加。
2、出借營業(yè)執(zhí)照的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第五條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。
七、《會議紀(jì)要二》第27條：“勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同之日和承擔(dān)未訂立勞動合同的法律后果之日。”
問題：
如果勞動合同期滿后仍繼續(xù)工作，但勞動者經(jīng)通知不與用人單位續(xù)簽勞動合同，用人單位能否適用《勞動合同法實施條例》第六條終止勞動關(guān)系？
研討意見：
可以。
八、《會議紀(jì)要二》第49條第一款和第二款：“超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認(rèn)定勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)駁回其請求，可在裁判文書中確認(rèn)屬于勞務(wù)關(guān)系。超過法定退休年齡的農(nóng)民工因無法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償?shù)模瑧?yīng)予支持。”
問題：
如果超過法定退休年齡的農(nóng)民工經(jīng)裁判確認(rèn)為勞務(wù)關(guān)系后，能否依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定主張雇員受害賠償，而不選擇工傷待遇賠償？
研討意見：
可由當(dāng)事人選擇雇員受害賠償或者 賠償。
九、《會議紀(jì)要二》第50條：“用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費后，要求用人單位據(jù)此支付費用是否支持？勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關(guān)系的真實狀態(tài)不符，違反社會保險法的規(guī)定，對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。”
問題：
該條中的“不予支持”是指判決駁回該項訴訟請求還是裁定駁回該項起訴？
研討意見：
不屬于法院的勞動爭議受理范圍，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。如果與其他訴訟請求一并提出，且其他訴訟請求屬于受理范圍，則可以判決吸收裁定的方式作出判決。
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