重慶市高級人民法院等六部門關于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀要（三）
2017年11月9日，由市高法院民一庭、市勞動人事仲裁院牽頭召開第三次勞動爭議聯席會議，市人社局法規處、市檢察院民行處、市律師協會勞專委、市總工會維權中心等部門參加了會議。與會部門就部分勞動爭議的法律適用問題進行了討論并就部分問題形成了共識。現紀要如下：
一、關于勞動合同被認定為無效后的法律后果問題
勞動合同與勞動關系既有聯系又有區別，勞動合同被認定為無效，不等于不存在勞動關系。勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，應當根據雙方之間是否符合勞動關系成立要件進行判斷。
勞動合同被認定為無效后的法律后果應當根據《中華人民共和國勞動合同法》關于勞動合同無效、解除的相關規定，并結合導致勞動合同無效的原因來確定。
因用人單位原因導致勞動合同被認定為無效的，勞動者可以根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規定解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償金。但勞動合同無效不應認定為雙方未簽訂書面勞動合同，勞動者以雙方簽訂的書面勞動合同無效為由要求用人單位支付二倍工資差額的，不予支持。
因勞動者原因導致勞動合同被認定為無效的，用人單位可以根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條之規定解除勞動合同。勞動者已付出勞動的，可以請求用人單位根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十八條之規定支付勞動報酬。但勞動者要求用人單位支付其他賠償性費用、福利待遇或者勞動保護費用的，不予支持。
二、符合訂立無固定期限勞動合同情形，但事實上用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者要求支付二倍工資差額是否支持的問題
第一種意見認為，在符合訂立無固定期限勞動合同的情形下，僅憑雙方訂立固定期限勞動合同的事實不能得出用人單位與勞動者協商一致訂立固定期限勞動合同的結論，用人單位能夠舉證證明以下事實的，可以認定為用人單位與勞動者協商一致訂立固定期限勞動合同：
（一）勞動者明確表示與用人單位訂立固定期限勞動合同；
（二）勞動者作出放棄訂立無固定期限勞動合同的承諾、保證；
（三）用人單位告知勞動者享有訂立無固定期限勞動合同權利；
（四）勞動合同文本系由勞動者制作或者提出；
（五）勞動者系具有訂立勞動合同職責的主管人員或專職人員。
用人單位不能舉證證明前述事實存在的，對勞動者請求支付二倍工資差額的請求應當予以支持。
第二種意見認為，符合訂立無固定期限勞動合同，但用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同的情形下，勞動者可以隨時提出訂立無固定期限勞動合同的請求。勞動者提出后，用人單位拒絕簽訂的，應當從勞動者提出之日支付二倍工資差額。
市高法院同意第一種意見。
三、二倍工資差額的仲裁時效如何起算的問題
第一種意見認為，用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同，勞動者要求用人單位支付的二倍工資差額具有懲罰性質，屬于賠償性費用，而非勞動報酬，不適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款的規定。勞動者請求用人單位支付二倍工資差額的，仲裁時效應當從二倍工資差額的總額確定之日起計算。
第二種意見認為，用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同，勞動者要求用人單位支付的二倍工資差額具有懲罰性質，屬于賠償性費用，而非勞動報酬，不適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款的規定。勞動者請求用人單位支付二倍工資差額的，仲裁時效應當從用人單位應當簽訂而未簽訂書面勞動合同或者無固定期限勞動合同之日起按月分別計算。
市高法院同意第一種意見。
四、用人單位制定的規章制度能否成為解除勞動合同依據的問題
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條之規定，用人單位制定的規章制度通過民主程序制定，內容不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此，用人單位以勞動者違反規章制度為由解除勞動合同的，應當對其制定程序、內容的合法性以及是否公示進行審查。
制定程序的合法性，應當根據《中華人民共和國勞動合同法》第四條之規定予以認定。用人單位有證據證明規章制度已通過召開職工代表大會或者全體職工大會進行討論，或者將規章制度草案征求全體職工意見的，可以認定為規章制度已通過民主程序制定。
規章制度的公示，應當以是否告知勞動者、是否為勞動者所知曉為標準進行判斷。用人單位舉示的證據能夠證明勞動者知道或者應當知道規章制度內容的，如張貼公告、組織學習、發放員工手冊、在計算機網絡平臺公開等，即可認定規章制度已向勞動者公示。用人單位對規章制度進行修訂的，應當將修改內容通過有效的公示方式勞動者向勞動者公示。
五、停工留薪期工資、鑒定期間生活津貼等是否作為平均工資的計算基數的問題
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條之規定，經濟補償金的計算標準為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。根據法律、行政法規規定，勞動者因患病、工傷、產假、婚喪假、事假、探親假等原因，用人單位按一定比例或者標準支付的工資，屬于特殊情況下支付的工資，因此，用人單位按月向工傷職工支付的停工留薪期工資、鑒定期間生活津貼等屬于特殊情況下支付的工資，應當作為平均工資的計算基數。
六、工傷保險待遇的仲裁時效計算問題
工傷保險待遇可分為工傷醫療待遇和工傷傷殘待遇。勞動者與用人單位因工傷醫療待遇以及非以解除、終止勞動關系為前提的工傷傷殘待遇發生爭議的，仲裁時效應適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款之規定。但停工留薪期工資以及勞動能力鑒定期間的生活津貼屬于特殊情況下支付的工資，具有勞動報酬性質，仲裁時效應適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款之規定。
以解除、終止勞動關系為前提的工傷傷殘待遇，仲裁時效自勞動關系解除、終止之日起計算。
特此通報
市高法院民一庭
2017年12月28日
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