非法用工相關法律問題思考
引言：
社會主義市場經濟的不斷發展，私營經濟無論從數量和規模上都不斷壯大，私營經濟主體受利益支配影響缺乏一定的社會責任感，加之我國法律制度的不健全及相關行政管理部門的失位等原因，導致目前社會上無用工主體資格的單位非法用工的情形大量存在。
非法用工單位往往不具備法律規定的勞動條件及未建立相關勞動保護制度，勞動者在非法用工單位更容易受到事故傷害，為保護勞動者的合法權益，《工傷保險條例》第六十六條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》專門就非法用工單位傷亡人員的賠償問題作了規定，但在實務中如何適用卻存在著一些需要厘清的法律問題。
一、非法用工概述
1、非法用工的概念
根據《工傷保險條例》第六十六條的規定，非法用工是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位（以下稱非法用工單位）違法與職工建立用工關系，或者是具有合法用工資格的單位違法使用童工。即非法用工有兩類情況，第一種是不具備用工資質的單位違法用工，第二種情況是具備用工資質的單位違法使用童工，而現實中較為普遍的是第一種情況，本文亦主要討論第一種情形。
2、非法用工的危害
（1）破壞社會主義市場經濟秩序
非法用工主體脫離于社會主義市場經濟的監管體制之外，其生產經營活動缺乏監督管理，因而在生產流通環節非法用工的大量存在和泛濫趨勢將嚴重破壞正常的社會主義市場經濟秩序，危害合法生產經營者的正當權益，不利于社會主義市場經濟的發展。
（2）危害職工的合法權益
非法用工主體大多存在勞動環境差、缺乏勞動保障條件等情況，職工在非法用工單位工作無論從健康、安全以及合理報酬上都得不到保障，加之一些非法用工單位采取欺詐、威脅等手段使職工從事危重勞動，例如媒體廣泛曝光的黑煤窯用工致死等，職工在非法用工單位不僅缺乏基本的勞動保障，而且更易發生傷亡損害事故，因此非法用工嚴重危害了職工的合法權益。
3、非法用工的法律關系
由于非法用工單位是無營業執照或未經依法登記、備案以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位，所以從本質上來說非法用工單位不具備用工主體資格，其與職工建立的關系不是合法的勞動關系，得不到勞動合同法的保護。既然非法用工單位與職工之間的關系不屬于勞動關系，那究竟二者的關系屬于勞務雇傭關系還是屬于事實上的勞動關系呢？如果屬于勞務關系，則二者產生的損害賠償糾紛應由民事賠償途徑解決，而不適用工傷保險賠償辦法。但根據《工傷保險條例》第六十六條“前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的….按照處理勞動爭議的有關規定處理”可知，當非法用工單位與職工因事故傷害發生糾紛時按勞動爭議處理的規定實際上認可了非法用工單位與職工的關系屬于事實上的勞動關系，應按照勞動爭議的規定處理。
《工傷保險條例》之所以這樣規定，筆者認為是基于以下原因：一是雖然非法用工單位不是合法的用工主體，即其主體資格在法律上沒得到合法的確認，但非法用工單位具備一定的規模、組織結構，主要從事生產經營活動，在形式上以主要以單位的名義行使職能，因此用工單位與職工在一定程度上建立了事實上的勞動關系，二者的關系實質上是用人單位與勞動者的關系，故《工傷保險條例》規定二者因發生事故傷害對賠償額發生爭議時應按勞動爭議處理。
二、在實務中存在的問題及解決辦法
1、如何確定適用主體范圍
《工傷保險條列》第六十六條并未規定非法用工單位是否包含個人，如單位的內涵未包括個人，是否意味著個人發生用工關系都屬于勞務關系，而不適用第六十六條的規定？如果個人用工都屬于勞務關系，而勞務關系只能適用民事賠償途徑，則明顯對勞動者保護不力。筆者認為應根據具體情形確定：第一、根據新修改的《工傷保險條列》第二條關于“…有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）”的規定，個人如從事生產經營活動有雇工的，應視為用人單位，因在這種情形下，個人從事生產經營活動實際上具備了個體工商戶的實質而只是欠缺合法登記的形式要件，因而在這種情形下個人用工可將個人視為單位，從而應適用第六十六條之規定；第二、如果個人不是從事生產經營活動而產生用工，比如雇傭個人為自己家庭修繕房屋等，此時此雇傭關系不屬事實上的勞動關系而應屬于勞務關系，個人就不應視為用人單位，二者產生的糾紛就不適用《工傷保險條例》的規定。
因此，我們在司法實踐中應把握區分標準，即確定用人單位的標準應從具體情形出發，看用人主體是否具備單位的實質要件（即是否具備一定組織規模及從事生產經營活動等），如具備單位的實質要件而不具備單位的形式要件（即合法取得認可，如登記、備案等），則應視為非法用工單位，從而適用《工傷保險條列》第六十六條。
2、責任主體與訴訟主體如何確定
在司法實踐中，由于用人單位無營業執照或未經依法登記、備案以及被依法吊銷營業執照或撤銷登記、備案，因此用人單位實際上是不存在的主體，用人單位與職工的關系實質上屬于個人與個人之間的關系，而不是單位與個人的關系。如職工與用人單位發生爭議起訴至法院，具體訴訟主體如何確定意義重大，因為只有確定適格的訴訟主體，才能落實責任主體。如將用人單位確定為訴訟主體，但用人單位在此就變成了一個虛無的主體，由此將會產生責任人難以確定，具體執行困難等情形，例如法院該如何送達，由誰出庭應訴，執行時執行誰的財產等。因此筆者認為，為保護職工的合法權益，保障責任主體能夠具體確定，使訴訟、執行程序能夠追究到具體的責任人，應明確訴訟主體即為責任主體，在司法實踐中應以用人單位的實際投資者、負責人、受益人為訴訟主體，如三者為多數人時，應以主要投資者、主要負責人、主要受益人為訴訟主體。職工申請勞動仲裁時應也列個人為被申請人而非用人單位。只有確定個人為責任主體，才能更好地保護職工的合法權益，使賠償責任確定具體的承擔者，即具體確定了賠償主體。
3、如何認定事故傷害范圍
非法用工單位的職工受到事故傷害的范圍如何確定是一個亟需解決的問題，《工傷保險條例》第六十六條使用的定義是“受到的事故傷害”，可見非法用工單位職工受到事故傷害在立法上并不等同于工傷，而法律上又沒有明確規定事故傷害的范圍，這給法官在審理案件時自由裁量權過大，缺乏統一判斷的標準，有的采取擴大解釋，即只要職工產生事故傷害都予以認定，有的采取縮小解釋，即事故傷害僅限于在崗期間遭受的傷害。筆者認為非法用工關系所產生事故傷害之所以區別于工傷，在于二者法律關系不同，即是否具備合法的勞動關系，但是事故傷害本質上也是勞動者因工受到的傷害，勞動者享有平等受保護權，因此在認定事故傷害范圍時不能因為用工主體的不同而有所區別，應參照《工傷保險條例》第十四條、第十五條、第十六條的相關規定確定事故傷害的范圍。
4、是否應進行工傷認定存在的爭議
在司法實踐中對非法用工單位職工受事故傷害后是否應進行工傷認定存在不同觀點和做法。一種觀點認為應予進行工傷認定，因為非法用工單位職工遭受事故傷害本質上和工傷屬于同一性質，只是非法用工單位不是合法的用工主體，其未納入工傷保險統籌范圍，但出于對職工合法權益的保護，以及根據《工傷保險條例》第二十三條關于進行勞動能力鑒定時需提交工傷認定的規定，也為裁判機關確定事故傷害的范圍是否屬于第六十六條規定提供依據，應予進行工傷認定。
另一種觀點認為可不予進行工傷認定，因為事故傷害并不屬于工傷，職工遭受事故傷害后申請工傷時也無法提供合法勞動關系證明從而工傷認定部門往往不予受理，從救濟效率角度出發，進行工傷認定程序冗長，而最終裁判機關依據的是勞動能力鑒定，因此不需進行工傷認定而直接進行勞動能力鑒定更利于保護勞動者權益。筆者同意第二種觀點，因為根據《工傷保險條列》的規定，非法用工單位職工是否進行工傷認定并沒有強制性的規定，而遭受事故傷害的職工往往急需賠償金進行治療，從提高職工救濟效率從而更利于保護職工合法權益的角度出發，可不予進行工傷認定。況且裁判機關最終做出裁判的依據并不需要工傷認定而是勞動能力鑒定，至于確定事故傷害的范圍是否適用《工傷保險條例》第六十六條可由當事人舉證和法庭審理查明來解決。因此工傷認定并無當然必要性，職工可選擇是否進行工傷認定，而不是必須進行工傷認定。
5、救濟途徑存在的問題及解決方法
根據相關法律法規的規定，勞動者在受到事故傷害后的救濟途徑有以下方式，一是職工與非法用工單位協商解決；二是職工向勞動保障行政部門舉報，由勞動保障行政部門對非法用工單位拒不賠償的違法行為予以行政處罰并促使其向職工進行賠償；三是在非法用工單位同意賠償但因賠償數額產生爭議的情況下采取勞動仲裁；四是通過訴訟程序。
在實踐中，由于第一、第二種救濟方式不具有強制力，加上《工傷保險條例》規定發生事故傷害就賠償額發生爭議按勞動爭議處理的規定，因此勞動仲裁是訴訟的前置程序，職工不能直接向法院起訴。但是在實踐中，非法用工的性質往往需要勞動行政部門確定，如職工跳過第二種救濟方法直接申請仲裁或是訴訟，非法用工的性質是否可直接由裁判機關根據當事人舉證和審理查明直接確認？關于這個問題各地做法不一，一些地方的仲裁機關和法院往往要求行政部門對非法用工性質予以確認后才進一步對后面的爭議進行審理，因為裁判機關認為非法用工的性質只能由勞動行政部門予以認定，因而職工必須向勞動保障行政部門舉報并經其確認用人單位與自己為非法用工關系后才能采取下一步救濟措施。
筆者認為這種觀點與做法是錯誤的，第一、相關法律法規并未規定認定非法用工性質只能由勞動保障行政部門作出，第二、若把職工向勞動保障行政部門舉報作為前置的救濟程序將使救濟效率低下，不利于對職工合法權益的保護。勞動保障行政部門對非法用工單位予以管理和處罰是其職能所決定的，但在實踐中，勞動行政效率低下甚至不作為時，將阻礙職工救濟程序的進行，法院和仲裁機關同樣作為公權力機關，可以通過審理查明的事實直接認定單位用工性質而并非只能由勞動保障部門予以認定。因此，筆者認為救濟程序的第一、第二步屬于選擇程序，可由職工自主決定，而認定用工性質合法與否可由仲裁部門和法院通過審理查明后予以認定，在現實中一些地區已廣泛采用了這種觀點，如重慶市勞動和社會保障局做出的《重慶市勞社局關于工傷類勞動爭議案件若干問題的處理意見的通知》第七條明確規定非法用工性質不需要事先由勞動行政部門進行認定。但全國各地做法并不完全統一，建議相關部門對此出臺配套規定或解釋統一標準。
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