個人承包經營者招用的勞動者受傷應否作為工傷處理
最近在廣東和江蘇代理的兩個案件給我觸動很深，讓我看到一種現象——個人承包經營者逐漸成為用人單位轉嫁用工風險的普遍有效的手段。兩起案例，一起屬于陶瓷加工業，一起屬于鋼鐵加工也，生產中產生大量的粉塵。我代理的兩位職工都不幸罹患塵肺病。
勞動關系是職業病診斷的條件，更是工傷認定的前提， 由于無法確定勞動關系，維權被擋在了職業病診斷之外。
在 確認勞動關系的上述兩案中，遇到了相同的問題——“個人承包經營”。“個人承包經營”似乎成為用人單位規避用工風險，防范工傷賠償行之有效的手段。個人承包經營招用的勞動者受傷應否按工傷處理？我們先看一下處理此問題的一些規范性文件：
一、勞動部辦公廳關于私人包工負責人工傷待遇支付 問題的復函 勞辦法[1995]11號 （一九九五年一月十四日）
如果私人包工負責人是發包單位的職工并屬于合法承包者，其工傷待遇由發包單位 按國家有關規定執行。 如果私人包工負責人與發包單位沒有勞動關系而只訂立了經濟承包合同，若經濟承 包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執行；若經濟承包合同中對其工傷問題 沒有約定，則由其本人負責。
二、原勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》 （勞辦力字[1993]17號）
四川省勞動廳： 你廳《關于如何認定臨時工的請示》（川勞仲〔１９９２〕１７號）收悉。經研究，函復如下：
你廳提出的某些企業采用承包合同的形式將一項短期工作發包給私人包工負責人，由包工負責人組織臨時務工人員去完成，務工人員發生工傷后，怎樣確定用工主體及賠償責任的問題，我們認為： 當包工負責人是國有企業的職工時，由于職工本人沒有招用臨時工的權利，所以應由企業按照《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》（國務院令第４１號）負責招用臨時工，并簽訂勞動合同，臨時工的工傷待遇應按《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》辦理。
當包工負責人是社會上的人員時，如果包工負責人經勞動行政部門審核批準具有用工權，則其應按《私營企業勞動管理暫行規定》（勞政字〔１９８９〕５號）聘用臨時工，并簽訂勞動合同，臨時工的工傷待遇應由包工負責人承擔，并按《私營企業勞動管理暫行規定》辦理。如果包工負責人未經批準非法用工，勞動行政部門應按照有關規定對其予以處罰，臨時工的工傷待遇也應由包工負責人承擔，并按一九五三年《勞動保險條例實施細則》第三十六條的規定，以及一九八九年國務院發布的《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》的精神辦理。
勞動部辦公廳 一九九三年三月十二日
三、關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用工主體兩個復函的通知
各省、自治區、直轄市勞動和社會保障廳（局）：
經研究，決定廢止原勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》 （勞辦力字[1993]17號）和《關于如何確認臨時工用工主體的復函》（勞辦發 [1994]109號）兩個文件。
二○○二年六月二十四日
綜上，過去已經失效的文件，基本上規定了包公負責人應當首先承擔臨時工的工傷待遇。然而，也可能正是有了上述文件的誤導，現今一些企業紛紛效仿。
現今法律規定又是如何規定“個人承包經營”的呢？
一、 《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定不得發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人。
根據原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
二、《勞動合同法》規定發包方承擔連帶賠償責任。
《勞動合同法》第九十四條也明確規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。因此，發包方應對受傷勞動者承擔賠償責任，這是毫無疑問的有充分法律依據。
是工傷保險待遇賠償責任還是人身損失賠償責任？有關規定似乎沒有明確，這實際上影響著爭議解決的程序和標準。如果是工傷保險待遇賠償責任，那么勞動者應當先申請認定工傷、進行傷殘等級鑒定、仲裁和訴訟索賠工傷保險待遇，賠償標準為《工傷保險條例》規定的標準。如果人身損害賠償責任，則勞動者進行法醫鑒定，然后直接提起訴訟要求賠償，賠償標準為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。
上述所述“法律責任”是哪種性質的法律責任？
發包方將工程（業務）發包給自然人的行為違法，不符合國家關于發包的規定，自然人不具有承包工程（業務）的主體資質，也就是說，法律上并不認可這樣的承包關系。對于個人承包經營者招用勞動者進行勞動的，可以理解為他作為發包方的一個管理人員，對勞動者行駛著從招用到具體用工以及發放勞動報酬方面的管理權，僅代表發包方行使而已，類似于一個單位的主管或部門經理的角色，這樣就能理順發包方和勞動者之間的勞動關系。
理順了上述的基礎法律關系，那么在經營過程中發生事故傷害后，產生的賠償責任及標準也就確定了，即《工傷保險條例》規定的工傷賠償責任及工傷待遇標準。
正是有了上述的邏輯，才有了一些地方規定如：
《江蘇省關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》
5、妥善處理個人承包引起的工傷保險賠償糾紛。用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的發包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任。用人單位未參加工傷保險的，由用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準予以賠償，承包經營者承擔連帶賠償責任。
然而，在實踐中，或許是我們的仲裁員、法官對上述規定與邏輯不精通而誤判，亦或是枉法裁判，弱者維權考驗的不僅僅是一個社會法治的發展程度，更拷問每一個法官、仲裁員公正、正義與良知。司法公信力需要你們一個個公正判決來樹立，請堅守底線。
張士謙
2013年7月21日
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