勞務派遣難以轉(zhuǎn)向業(yè)務外包
在當前規(guī)范勞務派遣的討論中，有一種觀點是勞務派遣不應當被規(guī)制，因為一旦勞務派遣被規(guī)制，勞務派遣就會轉(zhuǎn)向業(yè)務外包（或者稱勞務外包）。這樣的話，不僅立法者所期望的用人單位直接用工沒有增加，而且勞動者權(quán)益可能更加無法得到保障。筆者認為，由于各種原因，勞務派遣難以轉(zhuǎn)成業(yè)務外包，所謂的勞務派遣轉(zhuǎn)成的業(yè)務外包，往往仍然是以業(yè)務外包之名行勞務派遣之實。
勞務派遣與業(yè)務外包的差異
勞務派遣，表現(xiàn)為勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位，建立勞動關(guān)系的單位（勞務派遣單位）不實際用工，實際用工的單位（接受被派遣勞動者的單位）不建立勞動關(guān)系。
與直接用工相比，企業(yè)通過勞務派遣用工讓渡了勞動關(guān)系的建立，但是沒有讓渡對勞動者的管理控制權(quán)，包括待遇決定權(quán)、考核獎懲權(quán)，甚至還通過行使將勞動者退回勞務派遣單位的做法而實質(zhì)上擴大了解除終止權(quán)。此外，在企業(yè)財務處理中，直接用工的各項費用一般歸入“應付職工薪酬”，勞務派遣用工的各項費用則一般歸入“應付賬款”，從而使得原作
為用工成本的“勞動力投入”轉(zhuǎn)變成為與購買原材料、商品相同的“資本性投入”，這使企業(yè)規(guī)避了對用工編制、工資總額的控制。
業(yè)務外包，是指企業(yè)為了獲得比單純利用內(nèi)部資源更多的競爭優(yōu)勢，將其非核心業(yè)務交由合作企業(yè)完成，從而達到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強企業(yè)對環(huán)境的迅速應變能力的一種管理模式。
與勞務派遣用工相比，企業(yè)通過業(yè)務外包，不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理控制權(quán)。也就是說，勞務派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力擁有者———勞動者實施管理控制來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標；業(yè)務外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。雖然有質(zhì)量和數(shù)量的要求，但并不介入到勞動力的投入產(chǎn)出過程。勞務派遣下，用工單位、勞務派遣單位與勞動者形成三角型關(guān)系；業(yè)務外包下，發(fā)包單位、外包單位與勞動者形成直線型關(guān)系。
可以說，企業(yè)選擇勞務派遣的實質(zhì)是企業(yè)對用工行為的選擇，是在比較直接用工與勞務派遣用工后的選擇；企業(yè)選擇業(yè)務外包的實質(zhì)是企業(yè)對市場交易行為的選擇，是在比較企業(yè)自制與市場購買后的選擇，其實質(zhì)是分工深化與優(yōu)勢資源整合。如Boeing———世界最大的飛機制造公司，卻只生產(chǎn)座艙和翼尖；Nike———全球最大的運動鞋制造公司，卻從未生產(chǎn)過一雙鞋，等等。因此，對真正的業(yè)務外包，我們不僅無需擔心其發(fā)展，恰恰是應當鼓勵其發(fā)展。
為什么勞務派遣難以轉(zhuǎn)向業(yè)務外包
勞務派遣與業(yè)務外包雖然有很多相似之處，比如：均無須與勞動者直接建立勞動關(guān)系；
再比如：均可以規(guī)避了對用工編制、工資總額的控制。然而，勞務派遣要轉(zhuǎn)向業(yè)務外包，存
在以下幾方面的困難。
1、用工單位的原因。業(yè)務外包雖然有助于企業(yè)專注核心業(yè)務，形成自己的核心競爭力。
然而，業(yè)務外包不可避免帶來了如下風險與問題。一是產(chǎn)品和服務質(zhì)量監(jiān)管難度加大，缺乏
過程管理；二是保障員工工作熱情、職業(yè)道德、敬業(yè)精神的難度加大；三是知識產(chǎn)權(quán)控制與
占用的難度加大，特別是研究與開發(fā)之類的業(yè)務外包；四對外包企業(yè)選擇與控制的難度大，
過度依賴將喪失自主權(quán)；五是業(yè)務外包的適用范圍相對受到限制，業(yè)務越復雜、業(yè)務越核心、
資產(chǎn)專用性程度越高，企業(yè)就越不可能實施外包。
2、勞務派遣單位的原因。勞務派遣，在當前的實踐中往往僅表現(xiàn)為簽訂有勞動者與勞
務派遣單位的勞動合同，勞務派遣單位僅承擔勞動者的工資發(fā)放、社會保險繳納事項。轉(zhuǎn)向
業(yè)務外包，對勞務派遣單位來說，將不再簡單是簽合同、發(fā)工資、繳保險的問題，而是將介
入到勞動的過程管理以及最終產(chǎn)品服務的質(zhì)量控制中。這對當前實踐中的大多數(shù)勞務派遣單
位來說，存在以下幾方面的問題。一是缺乏相應行業(yè)和產(chǎn)品服務生產(chǎn)的管理經(jīng)驗，僅能專注
于某些行業(yè)或某些業(yè)務；二是缺乏承接業(yè)務外包所需要的生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具及相應的資本
投入，沒有資金投入與占有的支撐；三是缺乏從事業(yè)務外包的資質(zhì)，業(yè)務領(lǐng)域受到限制。
3、稅務安排的原因。在勞務派遣用工下，勞務派遣單位與用工單位之間交易的標的可
以簡單地表述為“人工成本+管理服務費”。其營業(yè)稅僅以勞務派遣單位向用工單位收取的
管理服務費為營業(yè)額進行征繳。以上海為例，目前勞務派遣的管理服務費一般為每人每月50
—100元，也就是說只需要繳納營業(yè)稅2.5—5.0元。業(yè)務外包下，外包單位與發(fā)包單位之間
交易的標的為業(yè)務項目，可以簡單地表述為“生產(chǎn)資料成本+設備廠房等折舊成本+人工成本
+管理服務費”，外包單位需按全部價款和價外費用為營業(yè)額，進行營業(yè)稅計稅。然而，仍
然只有管理服務費構(gòu)成外包單位的盈利。可想而知，當前的管理服務費無法支撐勞務派遣單
位將勞務派遣用工轉(zhuǎn)向業(yè)務外包。
因此，絕大多數(shù)勞務派遣用工無法轉(zhuǎn)向業(yè)務外包，除非是以業(yè)務外包之名行勞務派遣之
實的虛假外包。在勞動法律規(guī)定下，只要發(fā)包單位介入到所外包服務或產(chǎn)品的產(chǎn)出過程，實
施對勞動者的管理控制權(quán)，就無法與勞務派遣作一個徹底的切割———要不就是發(fā)包單位成
為了勞務派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權(quán)的勞動者，外包單位成為了用工單位；
要不就是以業(yè)務外包之名，行勞務派遣之實的“真派遣、假外包”。
規(guī)制“假外包”可采取四大舉措應對
加強勞務派遣用工的規(guī)制，提高勞務派遣用工的成本，必將打破當前企業(yè)與市場的平衡、
企業(yè)內(nèi)部用工方式的平衡。可以預計勞務派遣用工的變化：部分勞務派遣用工仍然得以保留，
部分勞務派遣用工將轉(zhuǎn)化為直接用工，部分勞務派遣用工將轉(zhuǎn)向業(yè)務外包。
勞務派遣用工規(guī)模的減少，特別是勞務派遣用工轉(zhuǎn)向直接用工，應該說規(guī)制的效果得到
了實現(xiàn)。即便是勞務派遣用工沒有轉(zhuǎn)向直接用工，而是轉(zhuǎn)向了業(yè)務外包。根據(jù)本文之前的論
述，只要是真正的業(yè)務外包，顯然也是可以接受的。我們所要擔心的恰恰是“假外包、真派
遣”。在勞務派遣用工下，有勞務派遣單位，又有用工單位，雖然勞動關(guān)系與用工實現(xiàn)了分
離，使勞動者從直接用工的“一等職員”變成了勞務派遣的“二等職員”，但發(fā)生爭議后的
責任由直接用工的用工單位和派遣勞務的勞務派遣單位共同承擔，用工單位無法徹底逃避責
任。然而對勞動者來說，在虛假的業(yè)務外包下，原來作為用工單位的發(fā)包單位不僅規(guī)避了用
工編制、工資總額控制等，而且逃避了發(fā)生爭議或侵害勞動者權(quán)益后的連帶責任，將只有原
來作為勞務派遣單位的外包單位承擔對勞動者權(quán)益的保障義務。
基于此，我們有理由關(guān)注虛假的業(yè)務外包，特別是勞務派遣單位與用工單位將原勞務派
遣轉(zhuǎn)成的所謂的業(yè)務外包。那么如何規(guī)范“真派遣、假外包”呢？筆者認為至少可以采取以
下幾方面的措施：
一是對勞動關(guān)系作出明確的界定。《勞動合同法（公開征求意見稿）》第三條曾對勞動
關(guān)系下過定義，即：勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管
理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。然而最終頒布實施的《勞動合同法》刪除了
相關(guān)內(nèi)容。雖然該法明確用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，且該法第二條實
質(zhì)上擴大了勞動關(guān)系的認定范圍，然而由于現(xiàn)有法律法規(guī)對勞動關(guān)系未有明確的定義，在實
踐中何謂用人單位，何謂勞動者，何謂用工，是否存在多重勞動關(guān)系等等，均有待規(guī)范與統(tǒng)
一。
二是要確立“重實質(zhì)、輕形式”的原則。勞動關(guān)系的認定應當以勞動者從事勞務并獲得
報酬相關(guān)的事實為指導，對于使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排均應當不予認可。
凡是發(fā)包單位對勞動者或者勞務過程實施管理與控制的，應當優(yōu)先認定為業(yè)務外包不成立。
三是實施綜合管制。加強稅收繳納、外包單位外包資質(zhì)等方面的審查與監(jiān)管，對于的確
屬于業(yè)務外包的，應當就其少繳稅的行為由稅務部門進行嚴厲處罰。對于缺乏外包資質(zhì)的，
應由工商部門或相關(guān)業(yè)務主管部門進行嚴厲處罰。對于未明確告知勞動者屬于業(yè)務外包的，
應當預先假設雇傭關(guān)系存在，對欺瞞或偽造雇主身份行為的懲罰。有關(guān)部門還應當積極探索，
引導與推進直接用工形式的發(fā)展。
四是加強執(zhí)法、推進守法。要加強勞動保障監(jiān)察工作，要制止有關(guān)部門隨意解釋法律，
肆意縮小勞動法律適用范圍的行為，要清理完善、統(tǒng)一規(guī)范和執(zhí)行勞動保障法規(guī)政策。這也
有助于形成當事人執(zhí)行法律的合理預期，有助于提升勞動法律政策實施的統(tǒng)一性和權(quán)威性。
要進一步發(fā)揮工會組織的作用，推動勞動關(guān)系的團體自治。
（作者為上海市勞動人事爭議仲裁院院長）
周國良
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