個人承包業務中雇員勞動關系的辨析
個人承包業務中雇員勞動關系的辨析
個人承包工程，在建筑行業已司空見慣，現今已向其他行業蔓延。因個人承包產生的侵犯勞動者權益問題日漸突出。因勞動者與承包者、發包者之間因勞動關系、損害賠償標準等問題上爭議較大。
因經營而用工，應當盡量適用《勞動合同法》，以規范用工、保護勞動者，應是其立法本意。草率以個人承包來定性承包者與勞動者之間的雇傭關系，有規避《勞動合同法》之嫌。先分析一下勞動者在雇傭關系及勞動關系中，就勞動報酬、社會保障及損害賠償方面應享受的權益保護：
一、雇傭關系：
1、法律適用：適用《侵權責任法》2、勞動報酬：不要求簽訂書面合同、沒有雙倍報酬規定、不受勞動監察部門的監管；
3、社會保障：雇主不需要給雇員繳納養老、醫療、工傷等社會保險；
4、損害賠償：發生事故，不能享受工傷待遇，只能以《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》主張損害賠償，雇員對工作過程中存在的過失，應承擔相應的責任。
二、勞動關系
1、法律適用：《勞動法》、《勞動合同法》；
2、社會保障：用人單位應當為職工繳納養老、醫療、工傷等社會保險；
3、損害賠償：發生工傷事故或患職業病，即便勞動者有過錯，用人單位也應當承擔全部責任。同時，在評殘標準上，依工傷的評殘標準，更傾向于勞動者。
可見，同時付出勞動獲取報酬，勞動者享受的待遇和標準卻大相徑庭。用人一方在勞動關系下，所受監管更多，所盡義務更多，才導致極力以雇傭關系混淆勞動關系。
同時，由于發生事故后，承包者個人因承受能力較差，以雇傭關系來保護勞動者的權益，將使勞動者的權益嚴重受損。
厘清承包者或者發包者與勞動者之間關系性質，關系到如何保護勞動者的合法權益。筆者認為，個人承包經營過程中雇用的勞動者應與具備用工主體資格的用人單位之間存在勞動關系。
一、《勞動合同法》第2條規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。據此，公民個人不能作為用工主體資格招用勞動者。
二、《勞動合同法》第94條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。這就昭示著個人承包經營過程中招用勞動者的行為已經納入該法的調整范圍。
綜上，公民個人承包的情況下，只能確定發包單位與勞動者的勞動關系，來確保《勞動合同法》的適用，才能體現《勞動合同法》保護弱勢群體利益的立法目的。
《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”這正是基于上述理論作出的規定。
《工傷保險條例》規定，用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。這段表述表明，用人單位實行承包經營的，不管是發包組織還是承包組織或者個人招用的勞動者，一旦發生工傷事故，工傷保險責任都有單位來承擔，如果承包者具有用工主體資格，承包者承擔工傷保險責任；如果承包者不具備用工主體資格，那么由上一級具備用工主體資格的責任。這種理解正是該法規立法應有之義。
作為用人單位，多從以下角度抗辯勞動關系的存在：
一、法律不禁止“個人承包”；
二、《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條未規定除建筑施工、礦山企業外的企業如何確立勞動關系；
三、勞動者不受自己的管理，不向勞動者直接支付勞動報酬。
但仔細分析，上述理由難以自圓其說，第一、法律是不禁止“個人承包”，但一旦涉及勞動用工，還應適用《勞動法》《勞動合同法》，關于勞動用工是國家強制監管的范疇。第二、《關于確立勞動關系有關事項的通知》不僅適用建筑施工、礦山企業，條文中的“等”是對其他行業企業的概括。第三、個人承包后，由承包者直接對勞動者進行管理，只是管理模式的變化。同時，不向勞動者直接支付勞動報酬，本身就是違法行為。以不直接支付勞動報酬來否定勞動關系，本身就是本末倒置。
在本人的勞動者工傷維權過程中，多次出現個人承包經營規避《勞動法》的情形，地方法院、勞動仲裁出于“振興地方經濟”保護地方企業、侵犯勞動者權益的行為，是一種短見；沒有公正、公平與正義，沒有司法公信力，不是“得”而是“失”。
張士謙律師
2013年8月5日
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