沒有工傷鑒定應(yīng)按工傷保險還是人身損害索賠？
【案情】
原告熊某于2010年5月16日到被告某市政工程公司承建的賓陽縣污水處理管網(wǎng)一期建設(shè)工程昆侖路段工作，雙方未簽訂書面勞動合同，被告未給原告辦理工傷保險。2010年5月23日，在段施工中發(fā)生土方坍塌事故，造成原告熊某被泥土掩埋，腰椎骨折。事故發(fā)生后原、被告雙方就賠償問題先后簽訂了兩份賠償協(xié)議書，被告還出具一份《承諾書》，承諾原告的治療費用及相關(guān)賠償補償由其依法承擔。被告沒有按照《工傷保險條例》第七條規(guī)定申請工傷認定。原告經(jīng)有關(guān)部門鑒定傷殘程度屬于八級傷殘。為賠償事宜，原告向賓陽縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁后不服，遂訴法院。
【分歧】
在本案審理過程中：
一種意見認為，原、被告雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，也沒有為原告購買工傷保險，且在事故發(fā)生后也沒有進行工傷鑒定，不應(yīng)按工傷保險來賠償，而是按人身損害來賠償。
另一種意見認為，原、被告之間沒有簽訂書面勞動合同，但卻形成了事實勞動關(guān)系，在事故發(fā)生后，原、被告兩次簽訂的《協(xié)議書》及被告出具的《承諾書》，視為被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告工傷致殘的各項經(jīng)濟賠償，可以確定原告本案受傷致殘應(yīng)享受的工傷保險待遇由被告予以承擔。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下：
勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部[2005]12號）文件第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
在本案中，被告經(jīng)工商局登記注冊依法成立，主體資格適格，原告的工作是由被告安排，在工作全過程中，原告實際上接受著被告的管理、指揮和監(jiān)督，且原告提供的勞動是被告某市政工程公司的組成部分，勞動成果完全由被告享有。原、被告之間雖然沒有簽訂書面勞動合同，且在審理過程中雙方對其之間存在勞動關(guān)系均無異議，故可以認定已形成事實上的勞動關(guān)系。
原、被告為勞動關(guān)系，故本案屬于勞動爭議糾紛，依照最高人民法院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”因此，勞動關(guān)系中的勞動者因工傷事故遭受人身損害，應(yīng)當按照國務(wù)院《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定請求工傷保險賠償，不能對用人單位提起人身損害賠償?shù)拿袷略V訟。《工傷保險條例》第六十二條第二款規(guī)定，勞動者因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的依法應(yīng)當獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。雖然本案未經(jīng)工傷認定和勞動能力鑒定，但根據(jù)原被告兩次簽訂的《協(xié)議書》及被告出具的《承諾書》，視為被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告工傷致殘的各項經(jīng)濟賠償。據(jù)此，確定原告本案原告受傷致殘應(yīng)享受的工傷保險待遇由被告予以承擔。(來源：賓陽縣法院 ，www.kxbgw.cn整理）
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