【引言】
外商公司為實現(xiàn)其在境內(nèi)的投資、經(jīng)營利益，多有向境內(nèi)附屬公司、聯(lián)營企業(yè)或關(guān)聯(lián)公司派遣境外工作人員協(xié)助經(jīng)營管理。那么，被派遣的境外人士與外商公司、境內(nèi)被派遣單位之間是否存在雙重勞動關(guān)系？這是作者承辦的一個真實案例，本案原告主張根據(jù)香港雇傭法和中國勞動合同法，其與某香港公司和上海A公司之間存在雙重勞動關(guān)系。原告與某香港公司解除雇傭關(guān)系后，上海A公司也解除了雙方勞動關(guān)系，原告請求上海A公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。
【案情簡介】
2003年8月5日，練某與某香港公司簽訂雇傭合同，約定練某同意以某香港公司認為必要的職位被調(diào)到集團的任何附屬公司、聯(lián)營公司或關(guān)聯(lián)公司、或者任何分區(qū)或部門。2004年7月28日，某香港公司與上海A公司簽訂《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》及《委托代發(fā)工資協(xié)議》，約定某香港公司根據(jù)上海A公司的經(jīng)營特點和需求派出經(jīng)營管理代表，具體任職崗位及數(shù)量由某香港公司決定；經(jīng)營代表作為某香港公司派遣至上海A公司的代表，主要受某香港公司委托，協(xié)助上海A公司新店開業(yè)期的經(jīng)營管理及日常運作，傳授并復(fù)制某香港公司先進的管理理念及經(jīng)驗，提升某香港公司在中國大陸新開店的經(jīng)營管理水平；經(jīng)營代表在國內(nèi)的人事管理權(quán)，包括但不限于人員考勤、工資獎金及福利制度、人員考核及升職、休假、年終考評等全部歸屬某香港公司，上海A公司無權(quán)干涉；某香港公司根據(jù)其在國內(nèi)的投資情況及百貨店的經(jīng)營進展，調(diào)配經(jīng)營代表至其在國內(nèi)的其他百貨公司及新開店；根據(jù)中國國內(nèi)勞工法的規(guī)定，在中國大陸就業(yè)的外籍人員需辦理《就業(yè)許可證》，由上海A公司代為辦理，經(jīng)營代表的工作標(biāo)準及獎金福利由某香港公司制訂并確立，委托上海A公司每月按時足額發(fā)放；經(jīng)營代表應(yīng)繳納的個人所得稅，由上海A公司按照有關(guān)規(guī)定在工資中扣除。
自2004年8月1日起，某香港公司調(diào)派練某至上海A公司處工作，工作調(diào)配單記載練某的工作崗位為超市課助理主管，練某被派至上海A公司處工作，職位不變，在香港受雇的其它所有條款和條件保持不變。自2008年12月26日起， 練某在蘇州B公司（與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系）工作；自2012年11月1日起，練某在上海C公司（與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系）工作。上海A公司為練某辦理了有效期為2004年9月21日至2016年1月18日的《臺港澳人員就業(yè)證》。上海A公司支付練某2004年8月至2015年6月期間的部分工資和福利待遇，并為練某代扣代繳個人所得稅。2015年7月24日，某香港公司通過電子郵件向練某發(fā)送雇傭終止通知書，通知原告最后雇傭日期為2015年7月24日，某香港公司根據(jù)《香港雇傭條例》，針對終止雇傭合同給予練某一個月的代通知金，練某應(yīng)不晚于2015年7月24日向人力資源部（上海）歸還練某的所有相關(guān)雇傭文件，練某的最后薪酬連同2015年7月的工資必須在香港結(jié)算，上海A公司不支付練某2015年7月的工資，練某享有的2015年7月1日至7月24日的住房及生活津貼仍然可以由上海A公司報銷。
2015年8月3日，練某向上海A公司發(fā)送電子郵件，要求上海A公司就解除雙方間勞動關(guān)系作出回復(fù)或解釋。2015年8月24日，上海A公司回復(fù)練某稱，練某未與上海A公司建立雇傭關(guān)系，因工作需要被派遣至中國地區(qū)的關(guān)聯(lián)公司工作，某香港公司于2015年7月24日向練某發(fā)送解除雇傭通知書，上海A公司作為被派遣單位，無權(quán)也無需向練某出具任何解除勞動合同的通知書，有關(guān)雇傭事宜告知練某直接向某香港公司人力資源部查詢及溝通。上海A公司在電子郵件中同時要求練某按照某香港公司通知的內(nèi)容配合公司盡快辦理離職及告知移交手續(xù)。2015年8月4日，某香港公司向練某發(fā)送電子郵件，因練某與某香港公司的雇傭關(guān)系已終止，故練某在中國境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司的調(diào)任亦自動終止，練某總計為280,217.20港元的最后薪酬已全部于2015年7月31日及2015年8月7日結(jié)算并存入練某匯豐銀行賬戶，最后薪酬按照《香港雇傭條例》計算，包括2015年7月1日至7月24日基本工資、長期服務(wù)金、一個月代通知金、未休年假補償金、未休休息日補償金、未休香港法定節(jié)假日補償金。2015年9月1日，練某向某勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求上海A公司支付違法解除勞動合同賠償金392,472元，支付拖欠的加班工資、特別津貼、應(yīng)休未休年休假工資差額等總計1,219,042.2元。2015年12月16日，該勞動人事爭議仲裁委員會會作出裁決書，裁決對練某的仲裁請求不予支持。練某不服訴至法院。
【爭議焦點】
本案焦點在于原被告之間是否存在勞動關(guān)系。辦案律師在接案后即圍繞此爭議焦點展開工作。
通過調(diào)取練某與某香港公司簽訂的《雇傭合同》，某香港公司與被告簽訂的《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》、《委托代發(fā)工資協(xié)議》、《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》《工作調(diào)配單》，發(fā)現(xiàn)練某與某香港公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系。上海A公司系被派遣公司，接受香港公司對練某的派遣。通過調(diào)取某香港公司與練某關(guān)于轉(zhuǎn)正、加薪、升職、住房補貼、休假、福利等內(nèi)容的郵件、某香港公司為練某發(fā)放工資、福利、年終獎，繳納醫(yī)療保險的證明以及強積金雇主和雇員供款證明、練某在某香港公司的考勤往來郵件、某香港公司對練某的業(yè)績考核表等，證明由某香港公司對練某行使人事上的管理權(quán)。綜合以上證據(jù)證明練某為某香港公司派遣至上海A公司的派遣人員，練某的人事管理權(quán)由某香港公司控制。練某并不為上海A公司提供勞動，并未接受上海A公司的用工管理，練某與上海A公司之間不存在勞動合同關(guān)系。
原告提出被告為其辦理了《臺港澳人員就業(yè)證》，并緊緊抓住雙方簽訂了《聘用合同》，可以證明原被告雙方之間存在勞動關(guān)系。針對這一情況，辦案律師查閱相關(guān)證據(jù)材料，詢問上海A公司人力資源部主管人員，證實上海A公司為接受派遣人員的內(nèi)地公司，為練某代為辦理了就業(yè)證。辦理就業(yè)證時遞交的勞動合同，僅為辦證需要而簽訂，并無訂立勞動關(guān)系的意思表示。且此系被告與原告與某香港公司的事先約定。該份合同僅一份遞交給辦理機關(guān)，雙方都沒有保留，原告多年來也未提出異議。
【律師點評】
本案原告為香港居民，受某香港公司派遣到其大陸關(guān)聯(lián)公司工作。后某香港公司以電子郵件方式單方面解除與原告的雇傭關(guān)系。原告接受了某香港公司支付的包括基本工資、長期服務(wù)費、代通知金、未休年休假、未休休息日、未休香港法定節(jié)假日補償金在內(nèi)的最后薪酬。原告與某香港公司的勞動合同關(guān)系解除。后原告將上海A公司（本案被告，我方當(dāng)事人，與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系）訴至仲裁庭，認為原、被告之間存在勞動合同關(guān)系，被告事實上解除雙方勞動關(guān)系的行為系違法，請求被告向原告支付賠償金。仲裁庭裁決原被告之間不存在勞動合同關(guān)系，原告不服裁決上訴至法院。
本案原告承認其與某香港公司之間存在勞動合同關(guān)系，并接受某香港公司支付的包含一個月代通知金在內(nèi)的最后薪酬，雙方勞動合同關(guān)系解除。但原告主張其與上海A公司也存在勞動合同關(guān)系。在與某香港公司解除勞動合同關(guān)系后，原告與上海A公司的勞動合同關(guān)系并未解除。被告上海A公司遲遲不對原告之勞動關(guān)系解除事宜作出說明，不出具正式的解除勞動合同關(guān)系的通知書，強行要求原告離開工作場所。因此，原告認為被告上海A公司上述行為構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系，要求被告依法支付賠償金。
根據(jù)誰主張誰舉證的原則，原告有義務(wù)證明其與被告之間存在勞動關(guān)系。原告為此提供了被告為原告印證的名片、原告在上海A公司的工作證、原告臺港澳人員就業(yè)證、原告與被告之間的工作郵件、被告向原告發(fā)放工資、特別津貼的銀行明細單以及被告為原告代扣代繳個人所得稅的完稅證明等。尤其是原告又補充提供了其在上海A公司2013年7月至2015年7月的考勤記錄、以及被告上海A公司為了幫助原告辦理就業(yè)證，原告與被告之間所簽訂的《聘用合同》。以上證據(jù)用以證明原被告之間存在勞動合同關(guān)系。
但是上述證據(jù)并不足以證明原被告之間存在勞動關(guān)系。原告與某香港公司簽訂雇傭合同，表示同意某香港公司將其派往集團附屬公司、聯(lián)營公司或關(guān)聯(lián)公司、其他分區(qū)或部門。根據(jù)某香港公司與上海A公司簽訂的《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》《委托代發(fā)公司協(xié)議》《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》《工作調(diào)配單》，可證明被告為原告印制名片、工作證、代辦臺港澳人員就業(yè)證、發(fā)放工資、代扣代繳個人所得稅的行為均是基于原告為某香港公司派遣至上海某公司的派遣人員，為方便其工作而操作或辦理，而不是基于雙方建立了勞動關(guān)系。原告后提出的原被告雙方簽訂的《聘用合同》，系被告為原告辦理臺港澳人員就業(yè)證需要簽訂，該合同并不具有雙方訂立勞動關(guān)系的意思表示。且簽訂該合同為被告與原告與某香港公司的事先約定。因此，原告舉出的證據(jù)不足以證明原被告之間存在勞動關(guān)系，原告主張與被告上海A公司之間存在勞動關(guān)系缺乏事實和法律上的依據(jù)。
雙重勞動關(guān)系是指一個勞動者同一時期與兩個或兩個以上用人單位建立的勞動關(guān)系。該勞動關(guān)系可能是勞動合同關(guān)系，也可能是事實勞動關(guān)系。實踐中，境外外商企業(yè)為實現(xiàn)其在內(nèi)地投資經(jīng)營管理的需求，向境內(nèi)附屬機構(gòu)、聯(lián)營企業(yè)、關(guān)聯(lián)公司派遣工作人員的現(xiàn)象十分普遍。但對于被派遣人員與境外派遣公司、境內(nèi)被派遣公司三方之間的勞動關(guān)系認定存在爭議�；诰惩馊藛T到境內(nèi)工作，可能需要由境內(nèi)被派遣公司代為辦理就業(yè)證，由境內(nèi)被派遣公司代為發(fā)放工資、代扣代繳個人所得稅。因此，境外被派遣人員與境外派遣公司、境內(nèi)被派遣公司之間是否存在雙重勞動合同關(guān)系？
第一種觀點認為，境外被派遣人員與境外外商公司已建立勞動合同關(guān)系，且其來中國就業(yè)是基于外商公司的安排和派遣，因此，應(yīng)當(dāng)認定該境外被派遣人與外商公司存在勞動合同關(guān)系，與境內(nèi)被派遣公司沒有勞動關(guān)系。第二種觀點則認為，在此種情況下，境外被派遣人員在被派遣公司處工作，由被派遣公司發(fā)放工資、代繳個人所得稅。雙方之間已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系。
實踐中，如果能夠證明該外國人是通過境外派遣來中國境內(nèi)就業(yè)的，法院一般支持第一種觀點，認為該外國人在我國境內(nèi)就業(yè)是基于外商公司的派遣和安排，其在我國境內(nèi)工作僅僅是履行國外勞動合同的一種方式。該外國人與境外派遣公司之間保持勞動關(guān)系，與我國境內(nèi)派遣公司也即實際就業(yè)單位之間未形成勞動關(guān)系。在境外派遣中，境內(nèi)被派遣公司與外國人簽訂的書面合同，是為了操作方便。由境內(nèi)被派遣公司代境外派遣公司支付勞動報酬，代扣代繳個人所得稅等行為均不能作為認定雙方存在勞動關(guān)系的依據(jù)。練某的主張也就沒有得到支持。
【辦案文書】
練某訴上海某公司代理意見書（節(jié)選）
受被告人上海A公司的委托，我擔(dān)任原告練某訴被告上海A公司勞動合同糾紛一案中被告上海A公司的訴訟代理人，現(xiàn)就本案發(fā)表代理意見如下：
一、原告系某香港公司雇員，受某香港公司派遣至被告處工作。
原告練某為香港居民。2003年8月5日，原告練某與案外人某香港公司簽訂雇傭合同，約定原告同意以某香港公司認為必要的職位被調(diào)到集團的任何附屬公司、聯(lián)營公司或關(guān)聯(lián)公司、或者任何分區(qū)或部門。被告上海A公司，與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。2004年7月28日，某香港公司與被告上海A 公司簽訂《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》及《委托代發(fā)工資協(xié)議》，約定某香港公司根據(jù)被告上海A公司的經(jīng)營特點及需求安排經(jīng)營管理代表，具體任職崗位及數(shù)量由某香港公司決定；經(jīng)營代表作為某香港公司派遣至上海A公司的代表，主要受某香港公司委托，協(xié)助被告新店開業(yè)期的經(jīng)營管理及日常運作，傳授并復(fù)制某香港公司先進的經(jīng)營管理水平。經(jīng)營代表與某香港公司簽訂勞動合同，系某香港公司員工，聘用條款根據(jù)《香港雇傭條例》制定，其在國內(nèi)的人事管理權(quán)，包括但不限于人員考勤、工資獎金及福利制度、人員考核及升職、休假、年終考評等全部歸屬某香港公司，被告無權(quán)干涉。
因此，練某系某香港公司派遣至境內(nèi)上海A公司工作。練某與香港公司根據(jù)《香港雇傭條例》訂立勞動合同，建立勞動合同關(guān)系。練某被派遣至上海A公司工作期間，其與某香港公司之間的勞動關(guān)系一直處于存續(xù)狀態(tài)。
二、原告不為被告提供勞動，不接受被告的用工管理，雙方之間不存在勞動關(guān)系。
為了原告在大陸地區(qū)的上述工作便利，某香港公司與上海A 公司簽訂《經(jīng)營管理代表派遣協(xié)議》、《委托代發(fā)工資協(xié)議》，約定由上海A公司代為辦理原告在大陸工作期間的就業(yè)證、并由上海A公司代為發(fā)放工資、代為安排住宿、代扣代繳個人稅費，原告的社會保險和公積金仍然由某香港公司在香港辦理。
自2008年12月26日起，原告在蘇州B公司（與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系）工作；自2012年11月1日起，原告在上海C公司（與某香港公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系）工作。上海A公司為原告辦理了有效期為2004年9月21日至2016年1月18日的《臺港澳人員就業(yè)證》。上海A公司支付原告2004年8月至2015年6月期間的部分工資及福利待遇，并為原告代扣代繳個人所得稅。
因此，原告在大陸工作期間實際駐派地點不僅包括上海A公司，還包括蘇州B公司、上海C公司。此三家公司均與某香港公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。原告在大陸工作系受某香港公司委派的性質(zhì)十分明顯。且原告在大陸工作期間，其人事管理權(quán)包括但不限于人員考勤、工資獎金及福利制度、人員考核及升職、休假、年終考評等全部歸屬某香港公司，被告上海A公司完全無權(quán)干涉，事實上也從未干涉。
2015年7月24日，某香港公司書面通知原告解除了雙方的雇傭關(guān)系，并且由該公司按照《香港雇傭條例》向原告支付了280,217.2港元的最后薪酬（含7月份工資、長期服務(wù)金（解除雇傭合同補償金）、代通知金、未休年假、休息日、香港法定假日的補償金等），原告對此沒有任何異議。原告與某香港公司的勞動關(guān)系解除。因此，原告與被告上海A公司的調(diào)派工作也隨之終結(jié)。
綜上所述，原告是某香港公司的雇員，受某香港公司的派遣到中國大陸工作，其人事管理權(quán)由某香港公司行使。原被告之間不存在勞動關(guān)系。原告與某香港公司解除勞動關(guān)系后，原告與被告上海A公司的調(diào)派工作也隨之終結(jié)。原告基于勞動關(guān)系向被告主張的違法解除勞動合同賠償金、支付拖欠加班費、工資津貼、未休年休假的工資差額的訴訟請求于法無據(jù)，請求法院依法駁回。
三、被告為原告辦理《臺港澳人員就業(yè)證》不能作為認定雙方存有勞動關(guān)系的依據(jù)。
根據(jù)我國《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，該規(guī)定適用于在內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員和聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的內(nèi)地企業(yè)事業(yè)單位、個體工商戶以及其他依法登記的組織。被告上海A公司是適格的企業(yè)單位，原告則屬于該規(guī)定所稱在內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員的其中一類：與境外或臺、港、澳地區(qū)用人單位建立勞動關(guān)系并受氣派遣到內(nèi)地一年內(nèi)（公歷年1月1日起至12月31日止）在同一用人單位累計工作三個月以上的人員。因此，原告是與某香港公司建立的勞動關(guān)系，并受其派遣到內(nèi)地工作，被告屬于接受被派遣人員的內(nèi)地公司，代為辦理就業(yè)證。被告的做法符合《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，不能因被告為原告辦理《臺港澳人員就業(yè)證》，就作為認定雙方存有勞動關(guān)系的依據(jù)。至于在辦理就業(yè)證時遞交了雙方簽訂的勞動合同，但是該份勞動合同，是被告和原告、原告的派遣單位事先約定只是辦理就業(yè)證需要，并無建立勞動關(guān)系的意思，因而只有一份交給辦理機關(guān)，而雙方?jīng)]有留存，而且這么多年原告也沒有提出過任何異議。如今，原告在與某香港公司解除雇傭關(guān)系并且得到了合理補償?shù)那闆r下，又針對給予原告提供幫助的被告發(fā)起訴訟，法律上沒有依據(jù)，道義上應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)。
（作者:華東政法大學(xué)法律碩士，北京盈科（上海）律師事務(wù)所）
來源：子非魚說勞動法
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