【提要】
書面勞動合同并非判斷勞資雙方是否真實建立勞動關系的絕對標準，實際用工是否發生應是判斷的要件之一。僅有訂立“勞動合同”之名，而無“用工”之實，該“勞動合同”無法作為證明雙方存在勞動關系的依據。此類不以建立真實勞動關系為目的而訂立的“勞動合同”不適用勞動法調整，應為普通民事法律所調整，可以適用合同法等法律法規的相關規定。
【案 情】
上訴人（原審原告）：孫某某。
被上訴人（原審被告）：林某某、馬某。
2010年2月1日，孫某某與上海基展公司簽訂了一份2010年2月1日至2015年1月31日的勞動合同，勞動合同約定孫某某擔任營銷管理工作，月薪4500元。而自2001年起，孫某某在上海市各級法院代理訴訟案件共39件，其中，2010年至2015年期間共代理案件11件，以房屋拆遷和租賃為主，2014年以基展公司員工身份代理該公司與上海錦滄文華大酒店有限公司房屋租賃糾紛一案，2013年5月和8月又以上海某廢品回收有限公司員工的身份作為該公司的委托代理人參與該公司房屋租賃合同糾紛。同時，孫某某的勞動手冊并無用工記錄，自2003年1月起其個人基本養老保險費均為暫停繳費的情況，92年底前連續工齡為10年7個月。此外，孫某某持有一份蓋有“上海基展貿易有限公司”公章的承諾書，載明“欠孫某某工資款72000元整，由董事長林某某于下月底結清――上海基展貿易有限公司（2014.12.31）”，但公司負責人林某某在此期間不在國內，其對該承諾書的效力不予認可。后孫某某申請仲裁，要求董事長林某某和在冊股東馬某支付其工資72000元和經濟補償金22500元。仲裁委以被申請人不具有主體資格為由不予受理。
【審 判】
孫某某訴至上海市靜安區人民法院。一審法院經審理后認為，雙方簽訂的勞動合同系屬以合法形式掩蓋非法目的，應為無效合同。另，孫某某稱承諾書為林某某于2014年12月31日書寫，但事實上，林某某在2014年12月31日并不在中國大陸地區，孫某某稱時間記憶錯誤，但無法提供證據予以證明，法院有理由認為孫某某陳述虛假，故對孫某某主張工資款項及經濟補償金的主張難以支持。據此，對孫某某的訴請不予支持。
判決后，孫某某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴，請求依法撤銷原審判決，依法改判支持其在原審的訴訟請求。
二審法院經審理認為，書面勞動合同并非判斷勞動雙方是否形成勞動關系的絕對標準，判斷勞動關系是否建立的標準應當是實際“用工”，雖然孫某某與基展公司之間訂立了“勞動合同”，但在此期間內，孫某某僅以基展公司員工的身份為該公司代理了房屋租賃合同糾紛案一起，無其他證據證明其履行了“勞動合同”約定的營銷管理的崗位職責，并遵從基展公司的規章制度和管理秩序；同時，亦無相關證據證明基展公司按月支付其“勞動合同”約定的勞動報酬、為其繳納基本養老保險費，故雙方均未實際履行該“勞動合同”約定的義務，該份“勞動合同”無法作為孫某某與基展公司之間成立勞動關系的認定依據；此外，鑒于孫某某無證據證實承諾書的書寫人與書寫時間，且承諾書形式與內容均存在瑕疵，故對該承諾書的證明力無法確認。故二審判決駁回上訴，維持原判。
【評 析】
本案的爭議焦點主要為孫某某與基展公司之間是否建立了真實有效的勞動合同關系。因此，名為建立“勞動關系”，實為非法“公民代理”而訂立的“勞動合同”的證明力和效力問題是本案的關鍵所在。在實踐中，存在以下幾種意見：
第一種意見認為，孫某某與基展公司簽訂的勞動合同是在雙方協商一致的情況下簽訂的，符合勞動合同成立的形式要件，且不具備《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十六條規定的無效情形，故應當認定該勞動合同有效。
第二種意見認為，孫某某與基展公司簽訂勞動合同并無建立勞動關系的主觀目的，亦無履行勞動合同的真實意愿，旨在以勞動合同的外在形式為原告取得訴訟代理人的主體資格，而達到違法的目的，故從勞動合同成立的實質要件角度出發，該合同應當認定為無效。
第三種意見認為，書面勞動合同并非判斷勞動雙方是否形成勞動關系的絕對標準，判斷勞動關系是否建立的標準應當是實際“用工”。孫某某與基展公司均未履行該“勞動合同”義務，雙方僅有訂立“勞動合同”之名，而無“用工”之實，故該“勞動合同”無法作為證明雙方存在勞動關系的依據。同時，在認定該“勞動合同”的效力時，由于雙方之間不存在勞動關系，故不適用勞動法調整，雙方之間系普通民事法律關系，應當適用民事法律調整。因此，根據《合同法》對無效合同的相關規定，該“勞動合同”屬于以合法形式掩蓋非法目的的情形，應當認定為無效。相較而言，第三種觀點更為妥當。
一、對“當事人的工作人員”作為訴訟代理人參與民事訴訟活動的法律規定
我國原《民訴法》規定，律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，可以被委托為訴訟代理人。而新《民訴法》對訴訟代理人的范圍做了調整，規定公民代理僅限于當事人的近親屬或者工作人員，當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。因此，根據新《民訴法》的規定，與當事人不存在勞動關系的“法律顧問”將不得再作為“公民代理”參與訴訟。對“公民代理”范圍的限縮在法律上將那些沒有律師資格但以公民身份以營利為目的從事訴訟代理活動的“黑律師”“黑代理”隔離在了訴訟之外，對治理此類亂象起到了一定的積極作用。然而，一些“黑律師”“黑代理”往往會以“當事人的工作人員”的身份去“合法”取得訴訟代理人的資格。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的相關規定，與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。因此，與當事人之間存在真實、持續的勞動關系（含人事、任用關系等）是公民作為“當事人的工作人員”參與訴訟的基本前提。在證明其“工作人員”的身份時，除需提交當事人的授權委托書外，當事人的工作人員應當提交身份證件和與當事人有合法勞動人事關系的證明材料，這些材料證明主要包括勞動合同、工作證、社保繳費記錄、工資支付記錄等。法院在審查“當事人的工作人員”是否具有訴訟代理人資格時，一般也只采取形式審查的方式，僅審查“工作人員”是否提供了其與當事人存在勞動關系的材料證明，而無法對這些書面材料的真實性予以審核，一些由當事人開具的書面工作說明甚至也可以成為了該“工作人員”與當事人之間存在勞動關系的證明材料，而作為最有證明力的社保繳費記錄幾乎不用提交。
因此，雖然與當事人不存在勞動關系的法律顧問、與當事人簽訂僅以特定訴訟活動為工作內容的勞動合同的人員等，不能作為“當事人的工作人員”被委托為訴訟代理人，但一些試圖鉆法律空子的“黑律師”“黑代理”仍然可以與當事人簽訂固定期限勞動合同，約定非訴訟活動的工作內容的合法形式，來掩蓋“公民代理”的非法目的，從而取得訴訟代理人資格。
二、名為建立“勞動關系”實為非法“公民代理”的“勞動合同”的證明力問題
新《民訴法》規定“當事人的工作人員”可以作為公民代理參加訴訟，故書面勞動合同常被作為“當事人的工作員工”的證明材料。這亦是引發本案爭議的直接原因。
勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。根據《勞動合同法》第七條、第十條的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。因此，用人單位與個人簽訂勞動合同，以此確定勞動關系、明確雙方的權利和義務，是《勞動合同法》的基本要求。但是，從建立勞動關系實質要件來講，書面勞動合同亦并非判斷勞動雙方是否形成勞動關系的絕對標準，判斷勞動關系是否建立的標準還應當從是否實際“用工”考量。在認定個人與單位之間是否存在勞動關系時，不僅應當審查勞動關系主體是否適格、是否有書面勞動合同，更應當審查雙方當事人之間是否符合勞動關系的各種實質要件，即是否發生實際用工――勞動者接受用人單位的管理和指揮，從事用人單位安排的勞動，其提供的勞動是用人單位業務的組成部分；用人單位依照法律規定和合同約定向勞動者給付勞動報酬。故即便雙方之間訂立了勞動合同，但若未實際履行，雙方就沒有真正建立起勞動關系，不宜認定雙方之間存在勞動關系。
本案中，孫某某與基展公司簽訂的“勞動合同”期限為2010年2月1日至2015年1月31日，約定孫某某的工作崗位為營銷管理，每月基本工資為4500元。經查實，孫某某僅能舉證其在該期間僅為基展公司代理了房屋租賃合同糾紛一起，不能舉證其為基展公司的營銷管理提供任何勞動；反之，其作為公民代理的身份參與訴訟11起，且在“勞動合同”期限內同時又于2013年5月和2013年8月以上海某廢品公司員工的身份參與該公司的房屋租賃合同糾紛一、二審的審理，上述事實與林某某所稱，其系2013年7月經人介紹與孫某某相識，因孫某某“專解拆遷咨詢、拆遷訴訟多年”，擅長處理房屋租賃合同糾紛，故雙方為規避非公司員工不得為公司代理訴訟的相關規定而簽訂了該份名義上為“勞動合同”的協議，雙方之間并無用工之實的陳述相吻合。
因此，雖然孫某某與基展公司之間訂立了“勞動合同”，但孫某某僅以基展公司員工的身份為公司代理了房屋租賃合同糾紛案一起，孫某某為基展公司代理訴訟的行為顯然與勞動合同約定的工作崗位不同，在孫某某無其他證據證明其履行了“勞動合同”約定的營銷管理的崗位職責，并遵從基展公司的規章制度和管理秩序；同時，亦無相關證據證明基展公司按月支付其“勞動合同”約定的勞動報酬4500元、為其繳納基本養老保險費的前提下，反映了雙方簽訂“勞動合同”的真實目的在于取得“合法”的員工身份，而事實上雙方未實際履行也不可能履行該“勞動合同”約定的義務，故該份“勞動合同”無法作為孫某某與基展公司之間成立勞動關系的認定依據。
三、不以建立真實勞動關系為目的而訂立的“勞動合同”的效力問題
在現實生活中，除了為取得公民代理資格而訂立“勞動合同”的情形之外，其他不以建立真實勞動關系為目的而訂立“勞動合同”的情形也很普遍，例如個人為繳納社會保險而與用人單位協商訂立勞動合同，為增加繳納住房公積金的年限而訂立勞動合同等。對于此類不以建立真實勞動關系為目的而訂立的“勞動合同”，雖然其在形式上符合勞動合同的成立要件，也不存在《勞動合同法》第二十六條規定的合同無效情形，但能否當然地認定此類“勞動合同”有效，或者直接適用《合同法》來確認其效力？實務中不無爭議。
從法律性質的角度看，我國的勞動合同法律關系兼具公法性和私法性。一方面，勞動合同的締結過程充分體現了當事人的意思自治，這是其私法性；另一方面，國家強制力在《勞動合同法》中對勞動者給予傾斜保護，這是其公法性。因此，勞動法基于勞動關系中勞動者是相對弱者的假設,在保護雙方當事人合法權益的同時,偏重保護勞動者合法權益，這是其區別于基于平等主體的假設，對當事人雙方的權利給予平等保護的民法的根本標志。所以，作為勞動法的下位概念，勞動合同法的立法宗旨從屬于勞動法,具有勞動法的性質，在《勞動合同法》未作相關規定的情況下，既不能當然地認定此類“勞動合同”有效，也不能直接適用《合同法》，而是應當先確定雙方之間的基礎法律關系。
本案中，雙方之間未建立真實的勞動關系，故其請求權基礎并非勞動法，不適用勞動法律調整，雙方之間系普通民事法律關系，應當受民法調整。故雙方之間簽訂的“勞動合同”作為普通民事法上的“合同”，其效力可以適用《合同法》的相關規定和原理來認定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定，合同無效的法定情形有以下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。本案中，雙方訂立“勞動合同”的目的是為了規避民訴法對公民代理的相關禁止性規定，從而使原本不符合“當事人的工作人員”條件的“黑律師”“黑代理”以“合法”的形式取得訴訟代理資格。因此，該“勞動合同”的訂立屬于《合同法》規定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，應當認定為無效。
綜上，孫某某提供的其與基展公司之間的“勞動合同”無法作為認定其與基展公司之間存在勞動關系的有效依據，雙方之間的勞動關系不成立。
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冀公網安備13010202003181號