再審申請人：包不同。
被申請人：某公司。
包不同申請?jiān)賹彿Q:被申請人承擔(dān)用工主體責(zé)任就應(yīng)當(dāng)包含一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，原審判決沒有支持一次性傷殘補(bǔ)助金對于申請人明顯不公，也是沒有法律依據(jù)的�，F(xiàn)申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定申請?jiān)賹彙?
本院經(jīng)審查認(rèn)為，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任�！彪m然被申請人與申請人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但是被申請人違反法律規(guī)定將其承包的建筑工程轉(zhuǎn)包給無用工主體資格的自然人，該自然人聘用的申請人因工受傷，被申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金系用人單位在依法終止與工傷職工的勞動(dòng)合同時(shí)所支付。因申請人與被申請人并無勞動(dòng)關(guān)系，申請人要求被申請人支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金沒有法律依據(jù)，原審判決對該項(xiàng)費(fèi)用不予支持并無不當(dāng)。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回包不同的再審申請。
(2018)渝民申2031號(hào)
小編有話說：
工傷的前提，是雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。對勞動(dòng)關(guān)系員工，勞動(dòng)法傾斜保護(hù)。實(shí)踐中，對沒有勞動(dòng)關(guān)系能不能認(rèn)定工傷，最高院和人社部開了一個(gè)小口，三類情形沒有勞動(dòng)關(guān)系也可以認(rèn)定工傷。一是具備用工主體資格的單位將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，要對其使用人員承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。二是被掛靠單位要對個(gè)人掛靠者使用的人員承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。三是無社保的超齡人員也可以認(rèn)定工傷，當(dāng)然沒享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的超齡人員有無勞動(dòng)關(guān)系有爭議。
《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級(jí)至十級(jí)傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級(jí)傷殘為13個(gè)月的本人工資，八級(jí)傷殘為11個(gè)月的本人工資，九級(jí)傷殘為9個(gè)月的本人工資，十級(jí)傷殘為7個(gè)月的本人工資；（二）勞動(dòng)、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同的，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
轉(zhuǎn)包分包和掛靠下的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，是沒有勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定工傷的特殊情形。而一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金需解除或終止勞動(dòng)合同。沒有勞動(dòng)關(guān)系，如何解除或終止？所以，最高院地和人社部開了口子說該辦，怎么辦卻沒有細(xì)則。
于是就留下了空間。怎么來計(jì)算一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的標(biāo)準(zhǔn)，工傷認(rèn)定上年度？鑒定結(jié)論上年度？仲裁上年度？一審起訴上年度？
關(guān)于沒有勞動(dòng)關(guān)系，為什么要認(rèn)定工傷？
侵權(quán)完全可以救濟(jì)嘛。
侵權(quán)與工傷不同
1、侵權(quán)分過錯(cuò)，工傷無過錯(cuò)。
2、侵權(quán)與工傷賠償項(xiàng)目不同。
3、侵權(quán)與工傷鑒定傷殘等級(jí)依據(jù)不同，侵權(quán)的鑒定傷殘等級(jí)通常低于工傷傷殘等級(jí)
4、程序不同，侵權(quán)直接法院起訴。工傷則需要認(rèn)定，認(rèn)定前往往有勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)仲裁、一審和二審。工傷認(rèn)定后又有復(fù)議、行政訴訟一審和二審。再工傷待遇。
所以，聰明的律師或當(dāng)事人，經(jīng)過計(jì)算后認(rèn)為按侵權(quán)賠償待遇與工傷差不多時(shí)先選擇侵權(quán)。當(dāng)勞動(dòng)者本身有過錯(cuò)，當(dāng)勞動(dòng)者是農(nóng)村戶口且居住農(nóng)村，當(dāng)勞動(dòng)者按侵權(quán)鑒定不了等級(jí)而按工傷可以鑒定等級(jí)時(shí)，勞動(dòng)者會(huì)主張選擇侵權(quán)。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。
沒有勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定工傷的情形，勞動(dòng)者卻可以自由選擇對自己有利的條款。
目前，關(guān)于特殊情形下（轉(zhuǎn)包分包和掛靠）的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，該如何承擔(dān)有四種結(jié)果
1、上海案例：（2018）滬01民終11905號(hào)
至于一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，因雙方之間并無勞動(dòng)關(guān)系，本院對此不予支持。
2、重慶案例：(2018)渝民申2031號(hào)
因申請人與被申請人并無勞動(dòng)關(guān)系，申請人要求被申請人支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金沒有法律依據(jù)，原審判決對該項(xiàng)費(fèi)用不予支持并無不當(dāng)。
3、一般情形：一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金均支持。
4、勞動(dòng)者不走工傷，直接按人賠起訴
新出兩案例，與過去案例判法不同。同案不同判，忽然讓人凌亂了。
假如你是裁判者，你會(huì)怎么裁判？
假如你是立法者，又如何平衡？怎么處理轉(zhuǎn)包分包，怎么處理掛靠，怎么處理用工主體責(zé)任方與包工頭和個(gè)人之間的關(guān)系?
有人說，為什么不禁止轉(zhuǎn)包、分包和掛靠？能禁得了嗎？
有人說，為什么不認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系？比如最近出臺(tái)的規(guī)定，要求建筑企業(yè)與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同。簽訂勞動(dòng)合同很容易，但是簽訂之后呢？本來是靈活用工，因勞動(dòng)關(guān)系的成本過高，企業(yè)可能就負(fù)擔(dān)不起，無法進(jìn)行。也許，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系后，你家的裝修人工成本就得上漲。農(nóng)民工可能自身就不同意，因?yàn)橛行┤耸窍胍嗟墓べY。
在一個(gè)干預(yù)后，往往是一個(gè)接一個(gè)補(bǔ)丁。有人說，非法用工也能解決。
到底應(yīng)該怎么做。很多人期待來個(gè)頂層設(shè)計(jì)，朋友，你怎么看呢？
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