案情簡介■
2010年5月，夏某與丙服務社簽訂勞務協議，約定協議期限為5年，丙服務社為夏某提供非正規就業崗位，但實際用工單位欄、工作崗位欄未作填寫。2012年5月，丙服務社因經營期滿而注銷。乙軟件公司與甲服務公司簽有2009年7月至2015年5月的保安監控承包合同，約定由甲服務公司提供保安服務。乙軟件公司已按約向甲服務公司支付保安服務費用。夏某于2010年3月至2012年4月—直在乙軟件公司作保安員。2012年5月，夏某申請仲裁，要求確認與甲服務公司存在勞動關系等。仲裁裁決以夏某與丙服務社簽有勞務協議、與甲服務公司無勞動關系為由，駁回了夏某的請求。夏某遂訴至法院。經法院取證，夏某于2010年3月至某區就業促進中心作應聘登記，應聘甲服務公司物業保安員崗位，應聘結果為錄用；2010年3月至2012年4月期間，甲服務公司按月轉賬給夏某。審理中，甲服務公司稱其公司與丙服務社有業務合作關系，夏某為丙服務社雇用后派至其公司，并提供來賬專用憑證（顯示甲服務公司于2012年10月轉入丙服務社賬戶40萬元）加以證明。
爭議焦點■
夏某是否與甲服務公司之間存在勞動關系？
案例分析■
涉案仲裁栽決以夏某與丙服務社簽有勞務協議為由，駁回了夏某要求確認與甲服務公司存在勞動關系的請求。筆者認為，該案涉及如何審查勞動關系的建立合意問題。綜合全案案情，可以認定，夏某與甲服務公司存在建立勞動關系的合意并作了履行，雙方存在事實勞動關系。
從客觀、外在的視角透視勞動關系，勞動者與用人單位之間的隸屬性是勞動關系的本質屬性。而從主觀、內存的角度審視，勞動合同是雙方就勞動與報酬交換所達成的合意，故合意是勞動關系成立的重要要素，可以作為判別勞動關系的重要標準。在彈性化用工、非標準化用工的發展趨勢下，勞動用工與工作場所相分離、與持續性工作相分離、雇用的主體與使用的主體相分離，建立合意因素在勞動關系認定中的作用更加突顯。
合意是合同當事人意思表示的一致。一個完整的勞動關系不是由一個合意，而是由一系列的合意構成，最初的合意無法涵蓋勞動關系的全部內容。勞動合同履行中，雙方通過不斷達成新的合意，修正最初的的合意，推動勞動關系向前發展。但有的時候，新的協商并不存在或者難以被感知，而合意的客觀存在卻不 容否認，如勞動者工資的不定期增長等。此時．需要借 助新的技術手段對雙方的合意進行甄別。借鑒民法理 論中意思表示的分類，經由意思表示達成的合意可區 分為明示的合意、默示的合意和法律擬制的合意。
第一，明示合意的甄別。明示是直接用語言文字 表示出來的意思，明示合意分為由書面合同達成的合 意和由口頭合同達成的合意。簽訂書面勞動合同是我國 《勞動法》的強制性要求，書面合同成為甄別當事人合 意的首要方式。依原勞動和社會保障部《關于確立勞 動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005] 12號）第二 條，除書面合同外，工資支付憑證、繳納社會保險記錄： 工作證、服務證等證件；招工招聘登記表、報名表等招用記錄；考勤記錄等亦可作為合意的重要佐證。若有充分證據佐證，口頭合意亦可予以認定。
第二，默示合意的識別。合意若未以明示的方式作出，而從雙方當事人特定的履行行為中根據經驗法則和邏輯推理等可以推測而知，則為默示的合意。默 示合意是勞動法中實際履行原則的具體化，通過判斷當事人的實際履行行為，將實際履行內容確定為具體勞動權利義務的內容。默示合意存在于勞動關系的建立、履行、變更，解除或終止的全過程。如勞動合同期滿后，勞動者繼續上班，用人單位未予反對的，可認定雙方達成了以原勞動合同為內容的默示合意。再如，依《勞動合同法》第七條、第十條．訂立勞動合同可能在之前，也可能在用工之日之后。但勞動關系自實際用工之日建立．即是依據雙方的默示合意。
第三，擬制合意的判別。擬制合意是通過“擬制”這一立法技術所認定的合意。默示合意是通過經驗法則和邏輯推理等對當事人某種“作為”背后的意思表示作推定，而擬制合意是基于法律的特別規定而對當事人某種“不作為”背后的意思作假定。擬制與推定存在重大區別。推定側重于對“未知”的推斷，即不知其為事實A，而通過演繹推理推出其為事實A。擬制側重于對“明知”事實的法律虛構，即明知為事實B而通過，而通過類比推理故意將其視為事實A。如《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。雙方實際上并未訂立無固定期限勞動合同，但由法律虛擬雙方已經訂立了，即是對雙方訂立的合意進行了擬制。
用上述勞動關系建立合意的識別標準，再來分析本案。甲服務公司未與夏某簽訂書面勞動合同，又否認存有勞動關系，故雙方建立勞動關系的明示合意不明顯或不存在，需要審查是否存在默示的合意。—方面，某區就業促進中心的登記記錄顯示，夏某201 0年3月登記應聘甲服務公司的保安員崗位，并獲得錄用。故雙方至少以作為的行為方式就建立勞動關系達成了默示合意。甲服務公司與乙軟件公司訂有保安監控承包合同，夏某應聘后即至乙軟件公司任保安員．由甲服務公司按月支付工資。故雙方以實際履行方式履行了上述默示合意。另一方面，夏某與丙服務社簽有勞務協議，但該協議未明確夏某的實際用工單位和工作崗位，亦無該協議已經獲得履行的證據。在同一時段內．該明示合意與夏某和甲服務公司之間的默示合意內容不一致，則應以默示合意內容為準。甲服務公司提供的來賬專用憑證發生在夏某入職的兩年半之后、丙服務社注銷登記后的七個月之后，且為整數40萬元而未區分具體明細，難以令人確信雙方確實存在業務合作關系并已實際履行。
綜上．夏某與甲服務公司雖無明示的合意．但能通過實際履行行為，推知雙方存在建立勞動關系的合意并作了履行，故應當認定雙方存在勞動關系。
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