“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”與二倍工資請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效問(wèn)題和涉及的實(shí)體問(wèn)題
程麗珍 欒居滬 山東省聊城市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院
案例：1998年3月，張某經(jīng)熟人介紹到某民辦醫(yī)院從事勤雜、分診等工作。雙方一直未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2011年8月26日，該院口頭提出與張某解除勞動(dòng)關(guān)系，張某自2011年9月1日起沒(méi)再上班。2012年3月12 日，張某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁部門(mén)提出仲裁申請(qǐng)：要求醫(yī)院支付2008年2月至12月未簽書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額；2009年1月至2011年8月不與張某簽訂無(wú)固期限勞動(dòng)合同的雙倍工資差額；要求支付終止勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，張某要求某醫(yī)院支付2008年2月至1 2月未簽書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額的請(qǐng)求已超過(guò)仲裁時(shí)效，張某主張2009年1月至2011年8月期間的雙倍工資差額不符合法法律規(guī)定，故裁決駁回了張某這兩項(xiàng)仲裁請(qǐng)求。
評(píng)析：對(duì)張某的兩項(xiàng)雙倍工資仲裁請(qǐng)求，雖然仲裁委都駁回了，但理由卻不相同。前一問(wèn)題主要涉及時(shí)效問(wèn)題，后一問(wèn)題則涉及實(shí)體問(wèn)題。
雙倍工資差額主張是否適用追索勞動(dòng)報(bào)酬的特殊仲裁時(shí)效。《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，“勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之曰起一年內(nèi)提出”。目前，理論與實(shí)踐一致認(rèn)為，因用人單位未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同而要求其支付的二倍工資，屬于對(duì)用人單位的懲罰性規(guī)定，非勞動(dòng)者的勞動(dòng)所得，不適用追索勞動(dòng)報(bào)酬的特殊仲裁時(shí)效，而應(yīng)當(dāng)按照普通勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，其仲裁時(shí)效期間為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。張某2012年才主張2008年2月至12月未簽書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，超過(guò)了仲裁時(shí)效。
張某主張2009年1月至2011年8月期間的雙倍工資差額，有兩個(gè)理由，一是，自2008年1月1日起，未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同時(shí)間超過(guò)1年，故雙方形成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。二是，張某自1998年3月到醫(yī)院工作，至2009年1月已經(jīng)超過(guò)10年，雙方應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，醫(yī)院違反該義務(wù)，應(yīng)支付雙倍工資。
關(guān)于第一個(gè)理由，《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”即法律上認(rèn)為，勞動(dòng)者與用人單位之間“已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”，因而不存在支付雙倍工資的事實(shí)。
張某的第二點(diǎn)理由，也不能成立。《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定“勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”也就是說(shuō)，“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”限于，勞動(dòng)者有提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的意思表示。如果勞動(dòng)者沒(méi)有相應(yīng)的意思表示，不宜直接認(rèn)定雙方“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”。在本案中，張某工作年限超過(guò)10年，具備簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的基本條件，如果其提出相應(yīng)要求，用人單位自然應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但張某并未履行這一義務(wù)，不能認(rèn)為雙方屬于“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的情形，其雙倍工資主張自然也不能成立。
從法律條文上來(lái)說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)自訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”的規(guī)定，不應(yīng)包括超過(guò)1年未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情形；其適用前提應(yīng)是，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而未訂立。
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