最高法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。”本文從以下三個方面來揭示這一規(guī)定所蘊含的違法轉(zhuǎn)包人、被掛靠人等前用工單位對轉(zhuǎn)承包人、掛靠承包人等實際施工人聘用的勞動者因工傷亡所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。
基于勞動關(guān)系的勞動法責(zé)任
在前用工單位對實際施工人聘用的勞動者因工傷亡究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題上，經(jīng)歷過三個階段：
第一個階段：《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)第四條規(guī)定的用工主體責(zé)任。這是一種立基于懲罰前用工單位違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包或掛靠的勞動法上的責(zé)任，其內(nèi)容涵蓋作為用工單位依法應(yīng)該對與其成立勞動關(guān)系的職工所應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)。
第二個階段：《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第59條規(guī)定的民事侵權(quán)連帶責(zé)任。該規(guī)定否認(rèn)了前用工單位與勞動者之間成立勞動關(guān)系，因而前用工單位對勞動者因工傷亡的只能適用《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2003】20號）第十一條第二款規(guī)定，因選任過錯而與實際施工人承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任。
第三個階段：《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第七條和“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的工傷保險責(zé)任。
前用工單位對實際施工人聘用的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，意味著此類勞動者因工傷亡也應(yīng)認(rèn)定為工傷。而工傷認(rèn)定的前提是存在勞動關(guān)系，這是否證明“法釋【2014】9號規(guī)定”已經(jīng)承認(rèn)前用工單位與勞動者成立勞動關(guān)系？應(yīng)該說，這種情形的可能性是不大的。因為就在“法釋【2014】9號規(guī)定”由最高法院審委會通過的前十天，2014年4月11日最高法院通過院長信箱發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》還重申“法辦【2011】442號紀(jì)要”第59條的觀點。《人民法院報》2014年8月21日第4版發(fā)表的“《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用”一文也稱：這種責(zé)任“不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。”該報2014年12月25日第6版發(fā)表的“勞動關(guān)系確認(rèn)中工傷認(rèn)定前置條件解析”一文，同樣持此觀點。
依筆者之見，與其將“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定理解為“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定，倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系來解釋更為合適。因為這樣解釋就不會與《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定相背離，能不擬制的還是以不擬制為好。以往的理論將實際施工人與勞動者的關(guān)系定性為雇員關(guān)系，其主要的理由在于實際施工人不具有用工主體資格。其實，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，主體上的不適格并不能否認(rèn)勞動關(guān)系的實際存在而只能是影響其效力而已。從《工傷保險條例》的規(guī)定來看，其第六十六條就規(guī)定了用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的勞動關(guān)系及其處理原則。因此，“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的工傷保險責(zé)任，仍然是以存在勞動關(guān)系為前提的。正是基于這種勞動關(guān)系的存在，才能引發(fā)工傷保險責(zé)任。
無效勞動關(guān)系的有限性責(zé)任
既然前用工單位對勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任是以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系為前提，那么為何又不是像“勞社部發(fā)【2005】12號通知” 第四條規(guī)定的那樣承擔(dān)用工主體責(zé)任呢？這里涉及將勞動關(guān)系區(qū)分為有效勞動關(guān)系與無效勞動關(guān)系的問題。用工主體責(zé)任是用工單位與勞動者存在合法的有效勞動關(guān)系為前提的，在這里用工單位承擔(dān)的不僅僅是工傷保險責(zé)任，還包括更為廣泛的勞動法上的責(zé)任。比如，用工單位須向勞動者提供勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生保護、職業(yè)技能培訓(xùn)、社會保險和福利等等。在轉(zhuǎn)包、掛靠等場合，由于實際施工人不具備用工主體資格，因而其與勞動者之間的勞動關(guān)系是無效的。而無效勞動關(guān)系的勞動者因工傷亡，按照《工傷保險條例》第六十六條的規(guī)定，勞動者只可享有不低于工傷保險待遇，不能享受成立有效勞動關(guān)系的勞動者那樣廣泛的勞動權(quán)利。“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的主要根據(jù)應(yīng)該就在于此。
將勞動關(guān)系區(qū)分為有效勞動關(guān)系與無效勞動關(guān)系，而且用工單位只對無效勞動關(guān)系的勞動者承擔(dān)有限性責(zé)任，不僅有《工傷保險條例》第六十六條為依據(jù)，《勞動合同法》對無效勞動關(guān)系也有明確的規(guī)定。《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。”主體不適格的無效勞動合同就屬于該規(guī)定第（三）項的情形。《勞動合同法》第二十八條還規(guī)定：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近似崗位勞動者的勞動報酬確定。”從這里也可以看出，無效勞動關(guān)系的勞動者不享受有效勞動關(guān)系的勞動者在勞動法上的所有待遇，而用工單位也只需承擔(dān)勞動法規(guī)定的有限性責(zé)任。
有一種觀點認(rèn)為：“對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系。”這種認(rèn)識是錯誤或片面的。無效勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系是兩個不同的法律概念。無效勞動關(guān)系是無效勞動合同的法律后果，以存在法定的無效事由為前提。而事實勞動關(guān)系是缺乏書面合同的勞動關(guān)系，也有有效與無效之分:存在法定無效事由的是無效事實勞動關(guān)系，反之則是有效事實勞動關(guān)系。易言之，無效勞動關(guān)系與有效勞動關(guān)是按照是否存在法定無效事由來區(qū)分的，而書面勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)分則是以否訂立書面勞動合同為根據(jù)。不論是書面的勞動關(guān)系還是事實的勞動關(guān)系，都存在有效與無效的問題；反之亦然，不論是有效勞動關(guān)系還是無效勞動關(guān)系，都存在書面與事實的問題。而只要是有效勞動關(guān)系，不管是書面的還是事實上的，都要受到勞動法的保護，勞動者都享有勞動法規(guī)定的職工待遇；無效勞動關(guān)系，不管是書面還是事實上的，勞動者都只能享受有限的權(quán)利。
偏于代人受過的替代性責(zé)任
按照“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第二款規(guī)定，前用工單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任后有權(quán)向?qū)嶋H施工人追償。這說明實際施工人對其聘用的勞動者的工傷是最終責(zé)任人，前用工單位對該勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任是為實際施工人而承擔(dān)的替代性責(zé)任。實際施工人是最終責(zé)任人在法律法規(guī)里已有明確的規(guī)定。例如，《工傷保險條例》第六十六條就規(guī)定由不具有用工主體資格單位，對其聘用的勞動者工傷承擔(dān)不低于工傷待遇的責(zé)任。《勞動合同法》第九十三條也規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”法律法規(guī)之所以規(guī)定不具有用工主體資格單位對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，是因為勞動者由不具有用工主體資格單位聘用、在不具有用工主體資格單位管理之下為其勞動并向其領(lǐng)取勞動報酬。
既然如此，那么“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項為何規(guī)定由前用工單位對與其并不存在勞動關(guān)系的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任呢？這主要是考慮到不具有用工主體資格單位的賠償能力有限，為了保障工傷勞動者的合法權(quán)益不因此受到影響而為之。其實，基于同樣的理由，《勞動合同法》第九十四條、《安全生產(chǎn)法》第一百條等均規(guī)定，前用工單位對因工傷亡的勞動者應(yīng)當(dāng)與不具有用工主體資格單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第二款只是根據(jù)不具有用工主體資格單位為實際或最終責(zé)任人的法律法規(guī)之規(guī)定，進一步明確前用工單位應(yīng)當(dāng)與不具有用工主體資格單位對因工傷亡的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的實質(zhì)內(nèi)容，即前用工單位在對因工傷亡的勞動者與不具有用工主體資格單位承擔(dān)連帶責(zé)任具有替代責(zé)任的性質(zhì)，在其承擔(dān)工傷賠償責(zé)任之后有權(quán)向作為實際責(zé)任人的不具有用工主體資格單位追償，從而使前用工單位的損失得到彌補。
那么這種追償究竟是全部的還是部分的？這就要看前用工單位對勞動者的傷亡是否存在過錯以及過錯的大小而定了。前用工單位在違法轉(zhuǎn)包或掛靠等方面是存在選任過錯的，因而對于勞動者的工傷有著間接的責(zé)任。鑒此，其追償應(yīng)該只是部分的。但是勞動者的工傷主要是在為實際施工人勞動導(dǎo)致的，這與實際施工人的管理不到位密切相關(guān)。因此，主要責(zé)任在于實際施工人，前用工單位只應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。在這方面，可以適用“法釋【2003】20號解釋”第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”因為建設(shè)工程承包關(guān)系本質(zhì)上是一種承攬關(guān)系，只是由于其對象的重要性才從承攬中獨立出來。正是因為如此，《合同法》第二百八十七條才會規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”依此看來，前用工單位所承擔(dān)的責(zé)任主要是替代責(zé)任。
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