在建設工程領域，不具有用工主體資格或施工資質的實際施工人（“包工頭”）直接向建設單位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉包工程項目，或者以被掛靠單位的名義對外承包建設工程的，其所聘用的勞動者在履行承包業務之中因工傷亡時，司法提供了怎樣的救濟途徑？
解決途徑：
第一、通過勞動仲裁或勞動主管部門認定勞動者與前用工單位（違法發包人、分包人、轉包人或被掛靠單位）成立勞動關系？
第二、通過勞動主管部門認定工傷并認定前用工單位為承擔工傷保險責任單位？
第三、可以直接起訴要求由包工頭與前用工單位共同承擔人身損害賠償的侵權責任？
由于相關規定尚欠統一和明晰，實踐中的做法也相當混亂，出現了理不清、理還亂的法理混亂。這不僅使得當事人滿頭迷霧，甚至連不少案件承辦人也是不甚了了。現就上述三種途徑進行逐一分析：
一、通過申請認定與前用工單位成立勞動關系
勞動者一方申請勞動仲裁機構或由勞動主管部門附帶確認勞動者與前用工單位成立勞動關系。實踐中，勞動仲裁機構、勞動主管部門持此種觀點的為多數，人民法院支持這一觀點的逐年減少。
上述做法的依據主要是：
第一、《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部2005年第12號）第四條，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
第二、2006年《最高法院行政庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》。前者規定：后者則更為明確地指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用勞動法和工傷保險條例的有關規定認定是否構成工傷。
按照前一規定，將用工主體責任等同用人單位，如此當然也就可以認定兩者成立勞動關系。后者雖非針對工程承包，但都屬于以掛靠單位的名義對外經營，因此也就可以比照適用了。
殊不知，前述兩個規定被后面出臺的相關文件所修正。
第一個文件便是《2011年全國民事審判工作會議紀要》第五十九條明確規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。并且，最高法院于2014年在對全國民事審判工作會議紀要第五十九條作出進一步釋明的答復中更是指出：承包人、分包人或轉包人違反了建筑法的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。
第二個文件《最高法院關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。可見，勞社部2005年第12號通知和2006年最高法院行政庭的答復是不應繼續適用的。
張士謙律師從近幾年的判例來看，通過確認勞動關系以求進行工傷認定，進而主張工傷待遇的維權之路愈走愈窄，多數法院對違法分包、轉包給“包工頭”后，農民工的勞動關系予以否定。
二、通過申請由前用工單位承擔工傷保險責任
持這種觀點的法律依據主要有：第一、《關于執行工傷保險條例若干問題的意見》（人社部2013年第34號）第七條規定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。第二、2014年最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條一款第（四）、（五）項規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”
張士謙律師提示，相對于第一種解決途徑的觀點，用工單位承擔責任的法律依據中，從“用工主體責任”改為“工傷保險責任”。
根據這兩個規定，因工傷亡的勞動者一方可以向社會保險行政部門申請，要求認定前用工單位為向其承當工傷保險責任的單位。
根據《工傷保險條例》第二條和第十四條等規定，認定工傷須以存在勞動關系為前提。這也是社會保險行政部門認定工傷公認的前提條件。以此邏輯倒推：既然前用工單位對因工傷亡的勞動者應承擔工傷保險責任，那么就意味著要認定勞動者因工傷亡為工傷。這樣，不認定勞動者與前用工單位成立勞動關系行嗎？更多人的糾結便產生于此。
對此，《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》出臺時，最高人民法院做了專門的解釋：這種責任不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。借鑒《工傷保險條例》第六十六條規定了用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的無效勞動關系及其處理原則。最高法院2014年《工傷保險行政案件若干問題規定》第三條第一款第四、五項規定的工傷保險責任，也可以理解為仍然是以存在勞動關系為前提的，只不過這種勞動關系是無效的罷了。正是基于無效勞動關系的存在，才能引發替代性的工傷保險責任；也正是勞動關系是無效的，前用工單位才只承擔工傷保險責任而不是用工主體責任。
三、直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償
由前用工單位向因工傷亡的勞動者承擔工傷保險責任，是在勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出的。那么，勞動者一方是否可以不經這一程序，而以人身損害為訴因直接向人民法院起訴，要求包工頭與前用工單位承擔連帶賠償責任呢？
這里實際上涉及如何看待勞動者與包工頭之間法律關系的性質，也即究竟屬于無效勞動關系還是民事雇傭關系？以及基于該兩法律關系的請求權是否屬于競合？
一方面，若將其作為無效勞動關系對待，則一般應走工傷認定之路徑；只有在非因自身原因未進行工傷認定的前提下，才可以根據《全國民事審判工作會議紀要》第四十八條規定，請求侵權人承擔民事賠償責任。而若將其作為民事雇傭關系對待，則可以走直接起訴的路徑。
另一方面，要是基于兩者的請求權屬于競合，那么勞動者一方就有權選擇是走工傷認定路徑還是走民事訴訟路徑。在勞動者與包工頭之間的法律關系問題上，目前的通說認為屬于雇傭關系，基此勞動者一方對包工頭直接提起民事賠償訴訟絕對沒問題。而要求前用工單位與包工頭共同（連帶）賠償，則有2003年人身損害賠償司法解釋第十一條第二款等規定作為其法律依據。
筆者雖持勞動者與包工頭之間存在無效勞動關系的觀點，卻認為勞動者一方可以直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償，理由主要是在勞動者與包工頭之間存在無效勞動關系這種特定的情形下，通過工傷認定請求工傷賠償與直接起訴請求人身損害賠償這兩種請求權是可競合的。
誠然， 最高法院于2010年作出關于雇傭關系與勞動關系的競合問題，對人身損害賠償司法解釋第十一條第一款和第十二條規定的規范對象加以說明，明確指出：不存在此兩種情形下雇傭關系與勞動關系的競合問題。我們應該注意到，第十二條規定的是：依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。
然而，包工頭并非“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位”，勞動者也不是“依法應當參加工傷保險統籌”的前用工單位的勞動者。因此最高法院的前述說明不應適用于本文所指的特定情形。鑒于無效勞動關系與民事雇傭關系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權利保障，實踐中應該承認兩者的競合性，從而賦予勞動者在救濟路徑上的選擇權。
張士謙律師修訂整理
2015年6月3日
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