《中國勞動》2014年第8期刊登了《勞動者超過法定退休年齡權利如何處理》的討論，該文傾向性認為，根據<勞動合同法>第四十四條第（二）項的規定，只要勞動者在到達法定退休年齡時未依法享受基本養老保險待遇，其勞動合同不能依據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定終止，用人單位應當繼續用工，并按照<社會保險法》第十六條第二款的規定，繳納社會保險至勞動者符合辦理退休手續按月領取基本養老保險條件時，終止勞動合同。對此，筆者有不同看法，撰寫本文供商榷。
《勞動合同法》第四十四條第（二）項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止；根據《社會保險法》的規定，勞動者達到法定退休年齡養老保險繳費不足15年的，可以續繳費至滿15年，按月領取基本養老保險。有觀點認為，根據兩部法律的規定，只要勞動者在用人單位工作至法定退休年齡時，不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位則不得終止勞動合同而應當繼續用工，并為勞動者繼續繳納養老保險費至滿1 5年可以辦理退休手續后，勞動合同才能終止。
實務中，如果片面理解和強調到達法定退休年齡勞動者，只有依法享受企業取工基本養老保險待遇的，才能終止勞動合同，而忽視用人單位在勞動者到達法定退休年齡時有權終止勞動合同，其弊可能大于利。
首先，不利于保障未參加過企業養老保險距離到達法定退休年齡時累計參保不足15年的大年齡勞動者的就業權，尤其是不利于農村勞動力轉移就業。隨著我國城鎮化建設步伐的加快-農村勞動力轉移就業已不可逆轉，眾多的農村人口將進入城市尋找就業機會，他（她）們在離開土地之前參加企業職工養老保險的可能性很小，而且在離開土地時年齡一般會比較大,有些甚至已經接近退休年齡。如果片面強調勞動者在達到法定退休年齡時，不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位就必須繼續履行勞動合同，則會迫使用人單位提前考慮將從未參保以及到達退休年齡時累計繳費不滿1 5年的大齡勞動者拒絕在企業之外。理由是，根據我國現行規定，男性勞動者年滿60歲、女性勞動者年滿50歲，參加養老保險繳費滿15年的，可以斬、理退休享受基本養老保險待遇t以此為條件，對從未參加過企業職工養老保險的人員，用人單位就必須考慮只招用年齡在45歲以下的男性和年齡在35歲以下的女性勞動者就業，這樣就不能保障男45歲、女35歲以上未參保的大齡勞動者的就業權；對雖煞參加過養老保險，但繳費年限至法定退休年齡時累計達不到15年的勞動者，用人單位也會很慎重地考慮是否招用了。即使招用了，也會在有效規避《勞動合同法》第四十二條第（五）項和第四十五條的基礎上用工（法律規定，勞動者在本單位連續工作滿1 5年，且距法定退休年齡不足5年的，用人單位不得解除或者終止勞動合同）．并可能會選擇在勞動者接近法定退休年齡的某個時點上，依法與勞動者終止或者解除勞動合同，這樣不但不能保障勞動者到達法定退休年齡時依法享受基本養老保險待遇，而且不能保障接近法定退休年齡勞動者的就業權。
其次，不利于推動勞動者早參加基本養老保險的自覺性。當前眾多的勞動者在非正規就業時不參加社會保險，也有些勞動者認為社保繳費滿15年就夠了，年輕時就不要參加了。如果片面強調享受基本養老保險待遇勞動合同才能終止，不但會增加用人單位的用工負擔，也會助長勞動者產生錯誤想法：反正到了退休年齡時未享受基本養老保險待遇的，用人單位要繼續用工并繳納保險，晚些參加也沒有什么壞處。筆者作為基層人社部門的工作人員，在參加社會保險擴保過程中，遇到過許多勞動者特別是一些農村勞動者和靈活就業的年輕人，對參加社會養老、醫療保險的積極性并不高，不知道自己究竟能穩定工作幾天，對沒有工作時如何保證社會保險繳納、能否保持繳納保險達到15年以上沒有信心，因此不愿意及時參加社會保險；有些外地勞動者以社會保險轉移手續繁瑣等以各種理由，書面要求用人單位將應繳納的社會保險費用以現金方式支付給本人，而拒絕參加社會保險，甚至有些勞動者因為用人單位要求辦理社會保險參加手續而拿腳說話一一走人。如杲勞動者在到達法定退休年齡時，因為不符合辦理按月領取基本養老保險待遇條件，而從法律政策上規定用人單位不得終止勞動合同，勞動者以上的這些錯誤想法和做法將無法從根本上得到消除，依法參加社會保險將不能得到及時有效地推進。
其三，我國目前享受基本養老保險待遇的情形有多種：一是到達退休年齡時正常辦理退休手續，按月領取基本養老金，其中包括部分勞動者因特殊工種提前退休而領取退休待遇。二是勞動者因病提前辦理退休（退職）手續，享受病退待遇。三是勞動者因繳費年限不足而選擇一次性領取退休待遇。四是根據《社會保險法》第十六條第二款的規定，勞動者因繳費年限不足，可以選擇將基本養老保險轉入新型農村養老保險或者城鎮居民養老保險（江蘇省已經整合為統一的城鄉居民保險），符合條件時領取新型農村養老保險或者城鎮居民養老保險待遇。因此，享受基本養老保險待遇并非只有按月領取企業職工退休養老金一種方式，即使勞動者到達法定退休年齡時，參加企業基本養老保險不滿15年，不能辦理企業職工基本養老保險退休手續享受基本養老保險待遇的，勞動者可以根據本人意愿選擇：繼續繳納企業職工養老保險（用人單位如果同意繼續用工的，則應當按規定繼續繳納社會養老保險），或是一次性領取養老保險待遇，或是轉入新型農村養老保險或城鎮居民保險，按國務院的規定享受相應的養老保險待遇。因此，勞動者到達退休年齡時勞動合同終止．與勞動者依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，并不矛盾和對立。
綜上所述，對于到達法定退休年齡后不能享受企業職工基本養老保險待遇的勞動者，宜提倡和鼓勵用人單位繼續用工，并為之繳納企業職工養老保險（同時，從制度上為防止用人單位為降低社會保險成本而反聘退休職工，應規定按反聘職工的工資征收社會保險統籌費）。但是，如果片面理解并從制度上強調，勞動者到達法定退休年齡時，依法享受基本養老保險待遇勞動合同終止，是《勞動合同法》第四十四條第（二）項規定的唯一性解釋，不但會有損于用人單位的自主用工和勞動合同終止權，而且不利于從根本上保障勞動者的權益。允許用人單位在勞動者到達法定退休年齡時依法行使勞動合同終止權，才能真正保障勞資雙方的合法權益，促進勞動關系的和諧穩定。作者單位：江蘇省泰州市海陵區人力資源和社會保障局
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