修改的《工傷保險(xiǎn)條例》（下稱條例）已在2011年1月1日實(shí)施，《社會(huì)保險(xiǎn)法》（下稱社保法）也將在2011年7月1日施行，現(xiàn)結(jié)合筆者辦案實(shí)際及法律法規(guī)規(guī)定，就工傷保險(xiǎn)待遇若干問題進(jìn)行簡(jiǎn)要探析。
一、工傷保險(xiǎn)待遇的概念及種類：
1、概念
工傷保險(xiǎn)待遇是指工傷職工或工亡職工親屬，根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定享有的從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和（或）用人單位應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
2、種類：
根據(jù)《條例》的規(guī)定，除特殊情況外，工傷保險(xiǎn)待遇有十五大類，具體可分為：工傷醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、外地就醫(yī)的交通食宿費(fèi)、康復(fù)性治療費(fèi)、輔助器具配置費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補(bǔ)助金：勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)、停工留薪期的工資福利待遇、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
二、工傷保險(xiǎn)待遇的支付及標(biāo)準(zhǔn)：
（一）支付：
可視用人單位是否為工傷（亡）者參加工傷保險(xiǎn)及第三人引發(fā)的工傷而分為三種。
1、參加工傷保險(xiǎn)的：
（1）由社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付的待遇：工傷醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費(fèi)、康復(fù)性治療費(fèi)、輔助器具配置費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、一至四級(jí)傷殘津貼、終止或者解除勞動(dòng)合同時(shí)，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、因工死亡的，喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金：勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)。
（2）用人單位支付的待遇：停工留薪期的工資福利待遇、停工留薪期需要護(hù)理生活護(hù)理費(fèi)。五至六級(jí)傷殘津貼、終止或者解除勞動(dòng)合同時(shí)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
（3）未按規(guī)定申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
如用人單位未在職工發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)、且未申請(qǐng)延長(zhǎng)時(shí)限的。“在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)[1]”。期間是指從事故傷害發(fā)生之日或職業(yè)病確診之日起到勞動(dòng)保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)之日止[2].
2、未參加工傷社會(huì)保險(xiǎn)的：
由該用人單位按照本《條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。但“用人單位參加工傷保險(xiǎn)并補(bǔ)繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)、滯納金后，由工傷保險(xiǎn)基金和用人單位依照本條例的規(guī)定支付新發(fā)生的費(fèi)用”。如果用人單位不支付，“從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付”[3].
3、第三人引發(fā)的工傷待遇支付。
關(guān)于第三人引發(fā)的工傷賠償，各地均有不同的規(guī)定，但根據(jù)《社保法》及浙江省的有關(guān)規(guī)定，在第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人或交通事故肇事者逃逸或者其他原因?qū)е鹿毠げ荒芗皶r(shí)得到賠償?shù)模谌艘l(fā)的工傷待遇支付可分為：
（1）已參加工傷保險(xiǎn)的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付工傷醫(yī)療費(fèi)[4]；用人單位和工傷保險(xiǎn)基金支（墊）付其他工傷保險(xiǎn)待遇；如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位或者工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任相對(duì)應(yīng)項(xiàng)目中應(yīng)扣除第三人支付的下列五項(xiàng)費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)，殘疾輔助器具費(fèi)，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)[5]；但是，《社保法》生效后，如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位或者工傷保險(xiǎn)基金承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任相對(duì)應(yīng)項(xiàng)目中只能扣除第三人支付的醫(yī)療費(fèi)。
（2）未參加工傷保險(xiǎn)的，在工傷職工得到賠償前，工傷職工停工留薪期工資福利、傷殘津貼和工傷醫(yī)療費(fèi)均由用人單位先行支付。職工因工死亡的，其搶救期間的工資福利和工傷醫(yī)療費(fèi)按前款規(guī)定處理，并由用人單位依法一次性支付喪葬補(bǔ)助金、按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金；因工死亡職工家屬生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的50%[6]；如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位可以向工傷職工追償?shù)谌酥Ц督o工傷職工的醫(yī)療費(fèi)。
（二）標(biāo)準(zhǔn)
標(biāo)準(zhǔn)在《條例》及相關(guān)配套規(guī)章中已有明確規(guī)定，在此不一一敘述，本文就實(shí)踐中有爭(zhēng)議的在工傷保險(xiǎn)保險(xiǎn)待遇中出現(xiàn)的“本人工資”、“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”、“ 繳費(fèi)工資”以及停工留薪期的工資福利待遇等進(jìn)行探討。
1、本人工資。
實(shí)踐中，對(duì)本人工資有二種不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅是指指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月平均基本工資或標(biāo)準(zhǔn)工資；另一種認(rèn)為除了基本工資或標(biāo)準(zhǔn)工資之外，還應(yīng)包括加班工資。
本人認(rèn)為：本人工資指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月、由用人單位支付給工傷職工的包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的工資等在內(nèi)的月平均工資，也就是法律法規(guī)規(guī)定的本人工資總額的月平均工資或稱平均月繳費(fèi)工資。因?yàn)橛萌藛挝坏墓べY總額是由該單位的全部職工的工資總額所組成。所謂的“繳費(fèi)工資”即是“工資總額”。
依據(jù)：（1）《條例》第十條及第六十四條分別規(guī)定“用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費(fèi)費(fèi)率之積”：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動(dòng)報(bào)酬總額”。“本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月平均月繳費(fèi)工資”。（2）國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》（國(guó)發(fā)〔1995〕6號(hào)）也規(guī)定“職工本人上一年度月平均工資為個(gè)人繳費(fèi)工資基數(shù)。月平均工資應(yīng)按國(guó)家統(tǒng)計(jì)局規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計(jì)的項(xiàng)目計(jì)算，其中包括工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等收入”；（3）《浙江省職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》規(guī)定“職工個(gè)人每月按照本人上一年度月平均工資（以下稱繳費(fèi)工資）的百分之八繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”； （4）《社保法》第三十五條“用人單位應(yīng)當(dāng)按照本單位職工工資總額，根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定的費(fèi)率繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”； （5）勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問題的意見第53條的規(guī)定[7]；（6）新修改的《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第二條的規(guī)定[8]；
2、統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。
爭(zhēng)議最大的是何為“統(tǒng)籌地區(qū)”？何為“上年度”？
有以下二種觀點(diǎn)
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：統(tǒng)籌地區(qū)是指地級(jí)市為單位。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：統(tǒng)籌地區(qū)是指市或縣一級(jí)，以實(shí)際統(tǒng)籌地為準(zhǔn)。
由于各省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的縣及以上區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度各不相同，因此社會(huì)保險(xiǎn)的統(tǒng)籌地區(qū)也各不相同。依本人所在市（縣級(jí)市）為例，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)是省級(jí)，基本醫(yī)療保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)是地級(jí)市，而工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)卻是本市（縣級(jí)市）
因此，本人認(rèn)為：統(tǒng)籌地區(qū)一般以地級(jí)市為單位，特殊情況例外。
依據(jù)：ⅰ修改前的《條例》 第十一條 “工傷保險(xiǎn)基金在直轄市和設(shè)區(qū)的市實(shí)行全市統(tǒng)籌，其他地區(qū)的統(tǒng)籌層次由省、自治區(qū)人民政府確定。 跨地區(qū)、生產(chǎn)流動(dòng)性較大的行業(yè)，可以采取相對(duì)集中的方式異地參加統(tǒng)籌地區(qū)的工傷保險(xiǎn)。具體辦法由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)的主管部門制定”；修改后的《條例》第十一條“工傷保險(xiǎn)基金逐步實(shí)行省級(jí)統(tǒng)籌。跨地區(qū)、生產(chǎn)流動(dòng)性較大的行業(yè)，可以采取相對(duì)集中的方式異地參加統(tǒng)籌地區(qū)的工傷保險(xiǎn)。具體辦法由國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)的主管部門制定”。這里將統(tǒng)籌地分為“直轄市和設(shè)區(qū)的市實(shí)行全市統(tǒng)籌，其他地區(qū)的統(tǒng)籌層次由省、自治區(qū)人民政府確定”、和“工傷保險(xiǎn)基金逐步實(shí)行省級(jí)統(tǒng)籌”。
ⅱ我國(guó)目前實(shí)行的是二審終審制，一般來說，如當(dāng)事人不服勞動(dòng)仲裁和一審判決，有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議和行政訴訟案件最終會(huì)在地級(jí)市的中級(jí)法院審判。為了審判的統(tǒng)一性，即使工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地在縣（或縣級(jí)市），統(tǒng)籌地也應(yīng)以地級(jí)市為統(tǒng)籌地區(qū)。
由此，本人認(rèn)為，（1）“統(tǒng)籌地區(qū)”目前一般是指以地級(jí)市為單位，特殊情況例外，今后則可能是以省、直轄市、自治區(qū)為單位。
（2）關(guān)于“上一年度”
一種觀點(diǎn)認(rèn)為是職工發(fā)生工傷事故時(shí)的上一年度；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是仲裁辯論終結(jié)時(shí)的上年度或者起訴后一審法庭辯論時(shí)的上年度。
本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是工傷職工或工亡職工親屬要求社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，或仲裁辯論終結(jié)時(shí)，或起訴后一審法庭辯論時(shí)的上年度。
依據(jù)是：最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》中，有關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)，適用的是判決時(shí)的上年度，該解釋第三十五條：本解釋所稱“職工平均工資”，按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。
綜上所述，“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”可解釋為：地區(qū)級(jí)（特殊情況除外）統(tǒng)計(jì)部門公布的工傷職工或工亡職工親屬要求社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，或仲裁辯論終結(jié)時(shí)，或起訴后一審法庭辯論時(shí)的上年度所有職工的月平均工資。
3、停工留薪期工資福利待遇
（1）工資福利待遇。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅是工傷職工受傷前的基本工資或標(biāo)準(zhǔn)工資；一種觀點(diǎn)認(rèn)為除了基本工資或標(biāo)準(zhǔn)工資，還應(yīng)包括加班工資。
本人認(rèn)為是工資總額加福利。
依據(jù)是：《條例》第三十三條明確規(guī)定“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付”。《社保法》第三十九條也規(guī)定為“治療工傷期間的工資福利”。
如前所述，“工資”的概念本身就是工資總額的簡(jiǎn)稱，至于工資總額的確定，因該條款與《條例》中“本人工資”表述有所不同，因此，本人認(rèn)為應(yīng)以職工受傷前一個(gè)月的工資總額為準(zhǔn)；前一個(gè)月工資總額低于本人標(biāo)準(zhǔn)或基本工資的，則以本人標(biāo)準(zhǔn)或基本工資為準(zhǔn)（但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY），以保障工傷職工的可得利益。
而福利不屬于工資范圍：如，單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用，類似喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等[9]；當(dāng)然還包括從企業(yè)福利費(fèi)中開支的“住房公積金、午餐補(bǔ)貼”等及國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇等等。至于工傷職工福利的核發(fā)，因各單位對(duì)職工福利核發(fā)的時(shí)間以月、季、年及享受條件不等，所以只要掌握工傷職工在停工留薪期均作出（全）勤和完成工作量等享受條件考慮核發(fā)即可。
（2）停工留薪期。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，停工留薪期應(yīng)按醫(yī)院開具的休息證明為準(zhǔn)，但一般不得超過12個(gè)月；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無須醫(yī)院證明，停工留薪期至工傷職工進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定日。
本人認(rèn)為；不構(gòu)成殘疾的，停工留薪期以工傷職工提供醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定；構(gòu)成殘疾的，除了工傷職工應(yīng)提供醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定之外，停工留薪期至工傷職工進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定定殘日前一天，如職工申請(qǐng)?jiān)俅舞b定且結(jié)論與第一次相符的，停工留薪期至第一次勞動(dòng)能力鑒定定殘日前一天；再次鑒定改變第一次鑒定結(jié)論的，則停工留薪期至工傷職工再次勞動(dòng)能力鑒定定殘日前一天。但停工留薪期一般均不超過12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，必須經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，才可以適當(dāng)延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)不得超過12個(gè)月。
依據(jù)除了《條例》第三十三條規(guī)定之外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天”。這里的“誤工時(shí)間及誤工費(fèi)”相當(dāng)于《條例》規(guī)定的“停工留薪期”和“工資福利待遇”。
三、工傷保險(xiǎn)待遇差額的彌補(bǔ)途徑
差額有二種。
1、工傷職工的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)性治療費(fèi)、輔助器具配置費(fèi)。
根據(jù)《條例》的規(guī)定，工傷醫(yī)療費(fèi)工傷醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)性治療費(fèi)及輔助器具配置費(fèi)按符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付。也即工傷職工的這三項(xiàng)費(fèi)用并不是全額得到賠償?shù)摹?
2、用人單位未按工傷職工工資總額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)差額。
根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照直接支付給本單位全部職工的勞動(dòng)報(bào)酬總額，向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。但由于用人單位出于成本角度的考慮，實(shí)際發(fā)給每個(gè)職工的工資與其上報(bào)給社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的每個(gè)職工的工資總額并不一致，而且上報(bào)給社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的繳費(fèi)基數(shù)，大多數(shù)是小于發(fā)給職工的工資總額的。因此一旦職工發(fā)生工傷，由社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)核發(fā)下來的“一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼及供養(yǎng)親屬撫恤金”等項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)要低于工傷職工應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的待遇，因其差額部分最高達(dá)5倍，如《條例》第六十四之規(guī)定。
雖然《條例》第五十五條規(guī)定“工傷職工或者其近親屬對(duì)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的工傷保險(xiǎn)待遇有異議的。可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟”。但本人認(rèn)為，該差額因?yàn)槭怯萌藛挝挥幸獠m報(bào)繳費(fèi)基數(shù)而造成，如傷者的傷情特別嚴(yán)重或用人單位有明顯過錯(cuò)、且傷者從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位得到工傷保險(xiǎn)待遇后仍有很大損失、“尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的”，工傷職工或者其近親屬可以與第1項(xiàng)一并以《安全生產(chǎn)法》第四十八條 及《職業(yè)病防治法》第五十二條之規(guī)定向用人單位提出民事賠償要求，通過向人民法院起訴解決差額問題。
當(dāng)然，上述差額，如用人單位未為工傷職工繳納工傷保險(xiǎn)的，則完全可通過勞動(dòng)仲裁進(jìn)行處理；用人單位參加工傷保險(xiǎn)的，在社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已將工傷保險(xiǎn)待遇核發(fā)給用人單位的，也可通過勞動(dòng)仲裁一并處理。勞動(dòng)仲裁未對(duì)差額問題作出處理的，再向用人單位提出民事賠償要求；如用人單位不愿協(xié)商解決，則通過向人民法院起訴，解決差額問題。
四、工傷保險(xiǎn)賠償與民事?lián)p害賠償二種責(zé)任競(jìng)合時(shí)的處理
在工傷保險(xiǎn)賠償與民事?lián)p害賠償問題上，世界各國(guó)都經(jīng)歷了由傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元論向多元論的演變，基本有擇一選擇模式、取代模式、兼得模式和補(bǔ)充模式。
我國(guó)也是如此。原勞動(dòng)部《企業(yè)職工傷保險(xiǎn)試行辦法》中有關(guān)第三人（交通事故）原因引發(fā)的工傷，采用的是接近于補(bǔ)充模式，即“先民后工（傷）總額補(bǔ)差”。修改前后的《條例》雖已將此條款刪除，但各地卻對(duì)是否“兼得”上有不同地規(guī)定。浙江省也從原來的“先民后工（傷）總額補(bǔ)差”調(diào)整為“部份兼得”。也即除“醫(yī)療費(fèi)，殘疾輔助器具費(fèi)，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)”五項(xiàng)實(shí)行“先民后工、總額補(bǔ)差”之外，其余均可“兼得”且不必“先民后工9”。
本人認(rèn)為，《社保法》生效后，工傷職工在二責(zé)競(jìng)合時(shí)享受的待遇應(yīng)當(dāng)是“大部（份）兼得”模式，即除“醫(yī)療費(fèi)”之外，工傷職工的其他民事賠償和工傷待遇可全部兼得。
依據(jù)：《條例》雖沒規(guī)定二種責(zé)任競(jìng)合時(shí)如何賠償，但《社保法》第四十二條卻規(guī)定“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償”。因?yàn)椤渡绫７ā沸Я?jí)別高于《條例》，且《條例》也沒有授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府或統(tǒng)籌地區(qū)人民政府可另作規(guī)定，再結(jié)合最高院《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)》[10]之規(guī)定，可以得出二責(zé)競(jìng)合時(shí)，除用人單位或工傷保險(xiǎn)基金支（墊）付給受傷職工的醫(yī)療費(fèi)用，可以向第三人追償或向受傷職工要求返還（如果受傷職工已從第三人處得到賠償）之外，工傷職工的其他民事賠償項(xiàng)目和工傷待遇項(xiàng)目可全部兼得。
五、余語
隨著《條例》及《社保法》的實(shí)施，人力資源及社會(huì)保障部、各省、自治區(qū)、直轄市或統(tǒng)籌地區(qū)人民政府將會(huì)對(duì)包括工傷保險(xiǎn)在內(nèi)的五項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的地方性法規(guī)、規(guī)章等作進(jìn)一步的規(guī)定和修改，本文僅起到拋磚引玉作用。建議相關(guān)部門對(duì)本文提出的有爭(zhēng)議的問題作出明確的解釋，至少使之在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)具有操作性。
[1] 《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第四款“用人單位未在本條第一款規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請(qǐng)，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)”。
[2]關(guān)于實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（勞社部函〔2004〕256號(hào)）“條例第十七條第四款規(guī)定”用人單位未在本條第一款規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)“。這里用人單位承擔(dān)工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用的期間是指從事故傷害發(fā)生之日或職業(yè)病確診之日起到勞動(dòng)保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)之日止”。
[3]社保法》第四十一條“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。用人單位不支付的，從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付”。
[4]《社保法》第四十二條“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付”
[5]《浙江省人民政府關(guān)于進(jìn)一步做好工傷保險(xiǎn)工作的通知》（浙政發(fā)〔2009〕50號(hào)） “在遭遇交通事故或其他事故傷害的情形下，職工因勞動(dòng)關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成人身損害，同時(shí)構(gòu)成工傷的，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任相對(duì)應(yīng)項(xiàng)目中應(yīng)扣除第三人支付的下列五項(xiàng)費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)，殘疾輔助器具費(fèi)，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。”
[6]浙江省勞動(dòng)廳《關(guān)于工傷保險(xiǎn)待遇支付問題的批復(fù)》“職工因交通事故或者其他事故傷害被認(rèn)定或者視同為工傷，但是由于交通事故肇事者逃逸或者其他原因?qū)е鹿毠げ荒芗皶r(shí)得到賠償，已經(jīng)參加工傷保險(xiǎn)的，在工傷職工得到賠償前，由用人單位先行支付工傷職工停工留薪期工資福利，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按規(guī)定先行支付工傷醫(yī)療費(fèi)。工傷職工經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為一級(jí)至六級(jí)傷殘的，從作出鑒定結(jié)論的次月起，停發(fā)停工留薪期工資，由用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)改按《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定發(fā)給傷殘津貼。未參加工傷保險(xiǎn)的，在工傷職工得到賠償前，工傷職工停工留薪期工資福利、傷殘津貼和工傷醫(yī)療費(fèi)均由用人單位先行支付”。職工因工死亡的，其搶救期間的工資福利和工傷醫(yī)療費(fèi)按前款規(guī)定處理，并由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或者用人單位依法一次性支付喪葬補(bǔ)助金、按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金；因工死亡職工家屬生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的50%.工傷職工獲得賠償后，在工傷保險(xiǎn)待遇范圍內(nèi)按總額補(bǔ)差的辦法結(jié)算。工傷職工不能獲得賠償?shù)模?jīng)公安、司法等有關(guān)部門證明，用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依法支付工傷保險(xiǎn)待遇“。
[7]勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問題的意見第53條的規(guī)定 “。 勞動(dòng)法中的”工資“是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。
[8]《浙江省企業(yè)工資支付管理辦法》第二條規(guī) 本辦法所稱工資，是指企業(yè)按照國(guó)家規(guī)定和勞動(dòng)合同約定，以貨幣形式支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的工資等。
9參見注釋5
10最高人民法院《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)》（[2006]行他字第12號(hào)）根據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第四十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條的規(guī)定，向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償。
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