《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條第一項，將確認勞動關(guān)系而發(fā)生的爭議，納入仲裁受案范圍。確認勞動關(guān)系哦確認之訴，是當(dāng)事人請求人民法院確認是否存在某種法律關(guān)系的訴訟。確認之訴不涉及到給付，不具有可執(zhí)行性，確認多為下一步的給付爭議，最常見的是工傷保險待遇（含職業(yè)病），還涉及經(jīng)濟補償、雙倍工資、養(yǎng)老保險損失賠償?shù)取趧雨P(guān)系的有無，事關(guān)下一步待遇的全有全無，向來是勞資雙方必爭之訴，矛盾大，法律關(guān)系復(fù)雜，事實難以查清。勞動關(guān)系確認之訴是最常見的爭議，也是最麻煩的爭議。
勞動關(guān)系確認的類型，大致分為轉(zhuǎn)包或分包的勞動關(guān)系，掛靠中的勞動關(guān)系，退休年齡無社社保的勞動關(guān)系，民事關(guān)系與勞動關(guān)系難分的勞動關(guān)系，還有是證據(jù)不夠的勞動關(guān)系。筆者長年審理勞動爭議，現(xiàn)將相關(guān)問題總結(jié)如下，是否恰當(dāng)，還請各位看官批評指正。
一、事實難以查清的勞動關(guān)系
1、勞動關(guān)系的證據(jù)有那些
在勞動關(guān)系具體的證據(jù)審核認定上，可以參照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條所規(guī)定的憑證進行判斷，即：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； (四)考勤記錄； (五)其他勞動者的證言等。
伍誠笑的文章羅列的證據(jù)可以參考（從十堰血案來看勞動者如何申請確認勞動關(guān)系｜子非魚說勞動法）：1，蓋有單位公章或法人簽字的文件的原件比如勞動合同。2，單位法人的錄音。3，社保、住房公積金，個人所得稅完稅證明。4，銀行代發(fā)工資記錄。5，有證據(jù)證明單位有這個人的負責(zé)人或領(lǐng)導(dǎo)比如人事的簽字的文件的原件或錄音。6，在職員工的證人證言。7，一些公司出版的出版物比如公司網(wǎng)站，周刊的照片及內(nèi)容。8，有證據(jù)證明單位法人或是單位員工的負責(zé)人或領(lǐng)導(dǎo)和員工往來的短信，微信記錄。9，經(jīng)過公證的，由單位企業(yè)郵箱與員工個人郵箱往來的電子郵件。
2、勞動關(guān)系的舉證責(zé)任
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。第九十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任;(二)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
勞動關(guān)系的舉證責(zé)任可以概括為誰主張誰舉證，誰管理誰舉證。按此規(guī)定，我們國家民事訴訟的證據(jù)采納羅森貝格的法律要件分類說，即勞動關(guān)系的舉證責(zé)任在勞動者，而被告不必證明原告與其不存在勞動關(guān)系。
3、舉證責(zé)任的平衡
一是舉證責(zé)任的妨礙。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三十九條第二款規(guī)定，勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立。
二是舉證責(zé)任的緩和。資強勞弱，勞動法從傾斜立法的角度出來，就是考慮到勞動者的隸屬性，勞資雙方的不平等性，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位掌握招錄材料、工資支付記錄、績效考核等相關(guān)證據(jù)材料，因此對其掌握和管理的也因由其舉證。比如工齡，即勞動關(guān)系的起止時間分配給用人單位，是因為用人單位招錄員工，掌握勞動合同、招錄文件等證據(jù)材料，所以工齡由用人單位舉證更為合理。在勞動關(guān)系確認之訴中，勞動者如果能證明其在被告處工作，被告否認勞動關(guān)系，主張雙方為勞務(wù)、承攬或者不存在勞動關(guān)系的，應(yīng)由用人單位舉證。
4、法官審理此案注意的問題
在中國的法庭上，謊言滿天飛，甚至是偽證不斷。事實難查，勞動者舉證很弱，用人單位一般有兩套言論，怎么處理。
一是不知道。《證據(jù)規(guī)則》第八條規(guī)定，對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
二是全盤否認。在勞動爭議案件中，一方經(jīng)常不出庭，甚至否認。《民訴解釋》第一百一十條規(guī)定，人民法院認為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。如果說過去沒有辦法，現(xiàn)在本人讓當(dāng)事人寫保證書，已經(jīng)有好幾個當(dāng)事人不簽署保證書了，這也不失為一個辦法。
法官可充分利用法庭調(diào)查，合理使用自由心證原則。《民訴解釋》第一百零五條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。這一點要謹(jǐn)慎，心證不是亂證，也要注意說理，當(dāng)年南京彭宇案，被無良記者報道后，居然成為社會道德滑坡的推手，判決要是有這么大的作用，為何殺人放火被追究責(zé)任卻仍然不能有效阻止這類犯罪呢？
在勞動爭議的審理中，勞動者舉證能力較弱，平時保存意識也不強，雖然如今勞動者在事后找用人單位負責(zé)人或者工作人員溝通時常帶錄音筆，但也力度有限。在此類案件中，法官在法庭調(diào)查的可以發(fā)揮一定作用。除了前面說的勞動關(guān)系證據(jù)以外，一般有這樣幾個問題可以問，1、誰介紹你去的，誰招用你去的？2、你在什么工作崗位工作，工作內(nèi)容，工作流程是怎么樣的？3、你有那些同事，分別叫什么名字，性別，年齡，特征？4、工作地點在那里，工作場所，辦公地點的特征，廁所在那里，什么樣的？5、老板叫什么名字，有什么特征？6、老板同事的電話、QQ、微信、郵箱等，有沒有通話記錄？7、單位最近有什么文件，什么大事，什么小事，什么八卦之類的？8、怎么樣進出單位的，門口又有什么特征？等等，具體可以結(jié)合勞動者的工作展開，細節(jié)決定成敗，說的越多，越詳細，基本上可信度很高。當(dāng)然你不能說勞動者為什么不告張三，非要告你呢？這可能又是一個新彭宇案
二、法律難以定性的勞動關(guān)系
1、承包和掛靠的確認勞動關(guān)系之訴
人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》[人社部發(fā)〔2013〕34號]（以下簡稱《執(zhí)行工傷保險意見》）第五條規(guī)定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議且無法確認的，應(yīng)告知當(dāng)事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當(dāng)事人。勞動關(guān)系依法確認后，當(dāng)事人應(yīng)將有關(guān)法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復(fù)工傷認定程序”。在實務(wù)中，勞動行政部門讓轉(zhuǎn)包和掛靠關(guān)系下的工傷職工申請確認勞動關(guān)系的特別多。
首先，發(fā)包人或者被掛靠人，對于承包人或掛靠人使用的人員沒有勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供由用人單位支付報酬的職業(yè)勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。發(fā)包人或被掛靠人，對于承包人或掛靠人使用的人員既不管理，也不發(fā)放報酬，雙方?jīng)]有勞動關(guān)系的合意。《最高法院民事會議紀(jì)要（2011）》規(guī)定，建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。
其次，《執(zhí)行工傷保險意見》第七條規(guī)定轉(zhuǎn)包關(guān)系情況下可以直接認定工傷。在工傷認定案中，存在許多轉(zhuǎn)包關(guān)系以及掛靠關(guān)系下的職工工傷認定問題。《執(zhí)行工傷保險意見》第七條規(guī)定，“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”該規(guī)定吸收了原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條關(guān)于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定。
同時，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項、第（五）規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”在轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中，不管是人社部還是最高院，都從有利于職工的角度出發(fā)對將發(fā)包方和被掛靠單位作為工傷認定中的用人單位予以確認。此類工傷認定案中并不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。
第三，以勞動關(guān)系存在爭議中止工傷認定嚴(yán)重增加了工傷職工的負擔(dān)
根據(jù)《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，工傷職工從工傷認定到最后獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，得經(jīng)過相當(dāng)繁瑣的索賠程序。在工傷認定程序中，首先經(jīng)過工傷認定，對工傷認定不服可以行政復(fù)議，不服行政復(fù)議可以提起行政訴訟或者直接行政訴訟，之后可能是行政訴訟一審、二審程序；在工傷待遇之前，首先要勞動能力鑒定，不服初次鑒定可以申請再次鑒定；然后啟動工傷待遇程序，首先申請仲裁工傷待遇，不服仲裁的以后是民事訴訟一審、二審程序（像廣東等個別地方認為工傷保險待遇爭議屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第（二）項的執(zhí)行社會保險方面的爭議，認為此類仲裁裁決為終局裁決，也只是少一個程序）。用人單位不履行后，申請強制執(zhí)行。
工傷經(jīng)過行政部門處理，還涉及行政訴訟和民事訴訟，以及專業(yè)的勞動能力鑒定，還有勞動能力鑒定，不但程序極多，過程繁瑣，還得豐富的專業(yè)知識。且不說一般沒有接觸過工傷的法官、律師不熟悉，工傷職工更難知悉其中的環(huán)節(jié)。而工傷認定的前提是勞動關(guān)系是否存在，勞動關(guān)系的確認尤其關(guān)鍵，一旦工傷認定中止，則勞動者要面臨三個程序：仲裁確認勞動關(guān)系，不服仲裁的民事訴訟一審程序和二審程序。工傷職工在工傷期間，為了爭取工傷認定，不但耗費大量的訴訟時間和精力，還可能要請律師花成本，嚴(yán)重地增加了工傷職工的維權(quán)成本，讓原本受傷的工傷職工雪上加霜。由于轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中，由于并不存在勞動關(guān)系，中止工傷認定告知工傷職工確認勞動關(guān)系更是無用功。
2、退休年齡沒有社保待遇的勞動關(guān)系確認
勞動者超過法定退休年齡后仍在單位工作，雖然工作性質(zhì)、內(nèi)容與達到法定退休年齡前一樣，但雙方形成的只能是勞務(wù)關(guān)系。
首先、國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）文中對男工人60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲退休的政策規(guī)定至今總體上并沒有改變，當(dāng)時退休職工的范圍限定在“全民所有制企業(yè)，事業(yè)單位、黨政機關(guān)和群眾團體的工人”，主要是因為當(dāng)時我國計劃經(jīng)濟系主導(dǎo)經(jīng)濟，私營經(jīng)濟剛剛起步。隨著我國的改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的步伐加快，私營企業(yè)、個體工商戶等經(jīng)濟組織得到了蓬勃發(fā)展，1995年實施的《勞動法》把中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者納入進來，其勞動關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)由《勞動法》調(diào)整，但并沒有對其他形式組織里的職工法定退休年齡作出特別規(guī)定，為了政策的延續(xù)性，對這部分人員的退休年齡，全國實際上仍一直沿用了原來的規(guī)定。
第二，《勞動合同法》中“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”與《勞動合同法實施條例》中“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定本質(zhì)上是一致的，《勞動合同法實施條例》是對《勞動合同法》條款的細化，更具有可操作性。
第三，也許有人會問，勞動者達到法定退休年齡但沒有或不能依法享受到基本養(yǎng)老保險待遇（比如累計繳費不滿15年或者干脆就沒有參加社會保險等），如不能被認定為勞動關(guān)系，那么勞動者權(quán)益受到侵害怎么處理？筆者認為，這是兩個不同概念的問題，我國社會保險政策已經(jīng)涵蓋了所有勞動者（當(dāng)然也包括了進城務(wù)工的農(nóng)民），職工達到法定退休年齡沒有或不能依法享受到基本養(yǎng)老保險待遇是社會保險政策落實不到位的問題，此問題可以通過行政或司法渠道加以解決，與雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系無關(guān)，不能以職工達到法定退休年齡沒有或不能依法享受到基本養(yǎng)老保險待遇為由，將由此可能滋生的問題（比如工作中受傷不能被認定為因公負傷、離開單位時向單位主張經(jīng)濟補償、加班工資等，姑且不論其是否合法）轉(zhuǎn)而向勞動關(guān)系問題上套。
第四、雖然最高人民法院行政審判庭2010年3月17日在給山東省高級人民法院答復(fù)中也明確肯定了“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)使用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定”。但是，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定發(fā)包人要對不具備用工主體資格的分包人或轉(zhuǎn)包人使用的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，實際上已經(jīng)突破了工傷認定勞動關(guān)系的相對性，不能以工傷來倒推勞動關(guān)系。對于超過法定退休年齡的人員，最高院的角度從用人單位的用工主體責(zé)任來強調(diào)。其實工傷保險條例和各省市在制訂工傷保險條例政策時，也已將退休年齡排除在勞動者以外，表現(xiàn)在兩個方面，第一，一至四級工傷職工到了退休年齡時基金不再發(fā)放傷殘津貼，改由養(yǎng)老保險基金發(fā)放養(yǎng)老保險金，只是養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼時工傷基金才補足。第二，勞動者到了退休年齡時，多省市規(guī)定不再支付一次性工傷就業(yè)補助金，就業(yè)補助金顧名思義，即因工傷職工應(yīng)就業(yè)能力受到影響對其解除或終止勞動關(guān)系后的補償，到了退休年齡不再需要工作，所以不再進行補償。
第五，認定勞動關(guān)系不一定對勞動者有利
（一）退休年齡職工受傷，不一定要工傷救濟，侵權(quán)救濟并非不完善，工傷待遇不一定比人身損害賠償好。我們來比較一下工傷保險責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的不同。首先，工傷程序繁瑣，得經(jīng)過工傷認定、行政復(fù)議、對工傷認定不服的行政訴訟一審、二審，也有可能中間還插一個勞動關(guān)系確認的仲裁、對仲裁不服的一審、二審，勞動能力鑒定、重新鑒定，工傷保險待遇的仲裁、一審、二審，看著都累，不要說打官司了，要寫訴狀，去立案，領(lǐng)傳票，準(zhǔn)備證據(jù)，開庭，拿判決，時間、精力還有請律師的成本。而侵權(quán)直接訴訟，簡單快捷方便。其次，工傷保險待遇不見得比侵權(quán)賠償高，我們以工傷九級和人賠的十級作個比較，因為工傷鑒定等級往往比十級要高，以重慶的賠償為例，工傷，假設(shè)勞動者工次為3000元（其實退休年齡職工的工資一般較低，從事的是可替代性很強的保安、清潔等工作，工資往往為最低工資），九級傷殘職工可以獲得的傷殘補助金為9個月×3000，和工傷醫(yī)療補助金為4個月×56852÷12）（2014年社平工資為56852，），兩者相加=45950元，就業(yè)補助金沒有。侵權(quán)，城鎮(zhèn)居民可支配收入為25147元，可以獲得殘疾賠償金25147元×18×10%（以62歲為參考），精神撫慰金3000（3000—5000元），兩者相加=48264.60元，工傷的停工留薪期工資與侵權(quán)的誤工費類似，醫(yī)療費一樣，伙食補助費侵權(quán)30天每天高于工傷的8元每天。我們可以看出，兩者待遇差不多。假如我們再以工傷5級和人賠6級作對比，職工工傷工傷可以獲利的工傷保險待遇中，職工的一次性傷殘補助金為18個月的本人工資54000，一次性工傷醫(yī)療補助金為56852元，兩者相加=110852元；侵權(quán)，侵權(quán)，可以獲得殘疾賠償金25147元×18×50%（以62歲為參考），精神撫慰金15000 （原則上15000—25000元），兩者相加=48264.60元=241323。看看，侵權(quán)賠償?shù)母唷倪@些賠償數(shù)額看來，退休年齡職工，走工傷既繁瑣，獲利賠償更少，難道非要讓退休年齡職工放著陽光大道不走，偏偏要去那羊腸小路，舍大求小，舍近求遠，這豈不是好心幫倒忙！當(dāng)然，也要注意工傷是無過錯責(zé)任，侵權(quán)過錯可能打折，還有侵權(quán)有農(nóng)村戶口問題，這要在個案中具體計算。
（二）認定勞動關(guān)系的話，到了退休年齡，雙方勞動關(guān)系不能終止，用人單位一直要使用職工到職工干不動活為止。只要職工不同意協(xié)商解除勞動關(guān)系，用人單位只能根據(jù)勞動合同法第三十九條勞動者有過錯解除，勞動者沒有過錯只能根據(jù)四十條、四十一條的規(guī)定解除。不難想像，對于超過退休年齡的勞動者，用人單位將來可能只有依據(jù)四十條第二項“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”的規(guī)定來解除，那用人單位不但是解除不了老人，還要承擔(dān)一筆經(jīng)濟補償?shù)呢?zé)任。年輕人的就業(yè)空間受到擠壓，企業(yè)經(jīng)營成本過大，可以想想對經(jīng)濟社會將造成不良的影響。
（三）企業(yè)負擔(dān)過重，會影響到達退休年齡職工就業(yè)。張五常教授在抨擊勞動合同法是對提出一個觀點值得借鑒，對勞動者的過度保護，更容易受到傷害的是老弱病殘勞動者。試想用人單位不能終止退休年齡勞動者，難以解除退休年齡勞動者，用人單位還會想使用這些職工嗎？企業(yè)是以盈利為目的，當(dāng)然更愿意使用低成本的職工。那么，退休年齡沒有養(yǎng)老保險待遇的老人，為什么還要出來工作？他難道不想頤養(yǎng)天年嗎？不想兒孫繞膝嗎？我們在這里不是想批評中國的社保制度，他們出來工作是因為他們有工作的需要，一旦將他們認定為勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系，受到傷害的，受到擠壓的將是他們，以后很少會有企業(yè)敢使用他們。
（見：超過退休年齡職工是否為勞動關(guān)系的法律政策梳理以及實務(wù)分析/子非魚說勞動法。這篇文章系我和朱家榮合寫。退休年齡的勞動關(guān)系特殊，因為勞動關(guān)系的剛性，建議今后將之特別處理，有條件的適用勞動基準(zhǔn)）
3、民事關(guān)系與勞動關(guān)系難分難解
隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，出現(xiàn)了很多新興行業(yè)，新興的經(jīng)濟關(guān)系。尤其是互聯(lián)網(wǎng)的興起，更是改變了人類的生活。很多經(jīng)濟關(guān)系出來后，對于是民事關(guān)系，還是勞動關(guān)系，比如快遞員，醫(yī)藥代表，經(jīng)銷商等，非常難認。像保險代理人，更是從源頭直接認定為委托代理關(guān)系，而不是勞動關(guān)系，到底是國企的力量在干涉，還是經(jīng)濟關(guān)系的性質(zhì)本身。不管是那種原因，都說明了經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜，由于我國勞動基準(zhǔn)過高，認定則很多企業(yè)不堪重負，不認定勞動者利益難以保護。像非全日制用工，勞務(wù)派遣等靈活就業(yè)受限制，沒有中間的過渡渠道，認或者不認，既有對企業(yè)、宏觀經(jīng)濟的擔(dān)憂，也有對勞動者利益保護的考慮，這是一個糾結(jié)的問題，很難平衡的問題。結(jié)合審判實際，總結(jié)下述標(biāo)準(zhǔn)供參考。
勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供由用人單位支付報酬的職業(yè)勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系有兩個特征：人格上的從屬性，勞務(wù)給付的具體內(nèi)容不是由勞動者決定，而是由用人單位決定，用人單位有指示命令權(quán)。經(jīng)濟上的從屬性，指勞動者完全被納入用人單位經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，勞動者從屬于他人，為了他人之目的而勞動。對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列情形認定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：
（一）、勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；
（二）用人單位有向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄；
（三）勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動；
（四）勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成；
（五）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；
（六）工作時間、場所一般由用人單位決定或受其控制；
（七）勞動者只為一個用人單位提供勞務(wù)；
（八）勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的；
（九）勞動者向用人單位提供較為長期、固定的勞務(wù)。
如果有以下情形，基本上可以否認勞動關(guān)系：
（一）基本上可以自己決定工作時間、期限、地點和執(zhí)行方式；
（二）獨立執(zhí)行任務(wù)；
（三）自己獨立承擔(dān)風(fēng)險；
（四）工作具有臨時性；
（五）可以由其他人代替，只要完成任務(wù)即可；
（六）根據(jù)工作結(jié)果計算報酬。
4、還有一些其他勞動關(guān)系。像掛證、掛靠社保關(guān)系的，這類不要臉的來起訴確認，評判簡單多了。歡迎大家補充
勞動關(guān)系確認的，要么是事實難查，要么是法律關(guān)系定性難。確認勞動關(guān)系案件雖然不涉及給付，但是下一步和待遇密切相關(guān)，因此反而矛盾大，又不適合調(diào)解，處理起更為復(fù)雜。昨天聽聞湖北十堰法官，因確認勞動關(guān)系案而被當(dāng)事人報復(fù)，忍不住悲傷。很多當(dāng)事人，追求的是一種勝訴的正義。而法官居中裁判，給當(dāng)事人的結(jié)果必須是一方勝一方敗，勝敗皆服更多的是一種理想，矛盾的由來并不是法官導(dǎo)致，而是雙方當(dāng)事人引發(fā)，法官也僅根據(jù)事實和法律來進行處理，但卻沒有想到矛盾卻指向了法官。一個不服從規(guī)則的社會，必將淪為叢林社會，我們不能改良，非要革命式的推倒重來嗎？法官的待遇沒有保障，工作時間沒有保障，職業(yè)尊嚴(yán)沒有保障，現(xiàn)在難道連人身安全也無法保障了嗎？
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