目前，在關于建筑工程承包中不具備用工主體資格的承包人、違法分包的分承包人、轉包的轉承包人和資質借用的掛靠承包人等實際施工人招用的勞動者，與實際施工人前一手具有用人資格的違法發包人、非法分包人、轉包人或被掛靠人之間是否成立勞動關系的問題上，盡管有勞社部/人社部和最高法院的多個文件規定，但實踐中仍然存在諸多認識誤區，以致各地對此的做法未能統一。這固然與這些文件的有些規定較為模糊、前后文件的規定存在著一定的沖突不無關系，但不可否認也有業務知識不夠熟悉、理論指導不夠到位的原因。本文試著對此問題做簡要的分析梳理，企望能為相關實踐部門提供些許有益的參考。
從筆者所掌握的資料來看，適用《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發【2005】12號)第四條認定勞動者與實際施工人的前一手成立勞動關系的做法相當普遍。該規定指出：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”盡管有些論者針對該規定提出“承擔用工主體責任并不必然導致勞動關系成立”的觀點并加以論證，實踐中也不乏持此說的案例。不過依筆者之見，既然實際施工人的前一手承擔的是“用工主體責任”，而用工主體責任的字面含義就是作為用人單位對其職工所應承擔的義務，這是只有成立勞動關系才需要承擔的責任。此外，《關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》（【2006】行他字第17號）還明確指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。”如此，認定勞動者與實際施工人的前一手成立勞動關系似乎是有一定依據的。
然而，勞動關系的本質特征是隸屬性（從屬性），即用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的關系。按照“勞社部發【2005】12號通知”第一條第（二）項的提法就是“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”。而在違法發包、非法分包、轉包或掛靠承包的場合，勞動者是由實際施工人招用，服從實際施工人的管理，為實際施工人勞動，向實際施工人領取工資，與實際施工人的前一手并無絲毫瓜葛，認定其與實際施工人的前一手成立勞動關系并不符合勞動關系的本質特征和成立條件。鑒此，只能將“勞社部發【2005】12號通知”第四條和“【2006】行他字第17號答復”看作是一種法律擬制。且不論勞社部和最高法院行政庭是否有作出法律擬制的權力，這種擬制的適用后果卻是很不合理的。它不僅使得本應承擔責任的實際施工人逃脫責任、加重了實際施工人的前一手的責任，還會導致產生一系列無法解決的現實難題。比如，勞動者會要求與實際施工人的前一手簽訂書面勞動合同；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。
因此，“勞社部發【2005】12號通知”第四條并沒有得到最高法院的支持。《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）第59條就明確規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。” 最高法院2014年4月11日發布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》更是進一步指出：“《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。”而（2006）行他字第17號答復也被《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋【2014】9號）第三條第（五）項及第二款修正。
《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發【2013】34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”而“法釋【2014】9號規定”除了肯定“人社部發【2013】34號意見”第七條規定外，在其第三條第（五）項還規定個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位也只承擔工傷保險責任。這里的“工傷保險責任”顯然比“用工主體責任”的范圍窄的多。有疑問的是，承擔工傷保險責任意味著要將勞動者因工傷亡認定為工傷，而認定工傷的前提是勞動關系的存在。那么，這是否仍然應當認定勞動者與實際施工人的前一手之間的勞動關系存在？對此，本文認為不能據此而認定勞動者與實際施工人的前一手成立勞動關系，但這種工傷認定仍然是以存在勞動關系為前提的，只不過是基于實際施工人與其招用的勞動者之間存在的無效的勞動關系罷了。而規定實際施工人前一手對勞動者因工傷亡承擔工傷保險責任，是為了保障勞動者的工傷受償權不因實際施工人賠償能力而受到影響，由其代替實際施工人承擔的替代責任，最終責任主體還是實際施工者。
筆者的這種觀點也是有著一定根據的：《工傷保險條例》第六十六條規定了無效勞動關系的工傷給予一次性不得低于工傷保險待遇的賠償。實際施工人（一人或多人）可以看作或類比為未經依法登記的個體工商戶、一人公司乃至有限責任公司，如此也就符合或可類推適用《工傷保險條例》第六十六條規定的作為工傷賠償主體的“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位”。而如果按照通常認為的那樣，將實際施工人與其招用的勞動者之間存在的關系看作是雇傭關系而不是勞動關系，那么規定由實際施工人的前一手對勞動者因工傷亡承擔工傷保險責任就失去了法理依據并且有違《工傷保險條例》關于工傷認定以勞動關系存在為前提的規定。至于“替代責任”與“最終責任”之說，則可以從“法釋【2014】9號”規定第三條第二款關于實際施工人的前一手在承擔工傷賠償責任之后有向實際施工人追償的規定而得到印證。
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