當前，建筑工程領域普遍存在這樣一種模式：實際施工人（俗稱的包工頭）承攬到任務后掛靠建筑企業（包括總承包或勞務公司），然后自行招用民工進行施工。出現工資糾紛或工傷事故后，包工頭償付不起賠償費用時，農民工即主張與建筑企業之間存在事實勞動關系，提出要求支付工資及享受工傷保險、不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償金、要求補繳養老、醫療社保待遇等系列主張，目前司法實務中多支持了上述主張。
對此實務中多有爭議：建筑企業與包工頭招用的農民工之間是否存在勞動關系？以及建筑企業對這些民工到底應承擔多大的責任？筆者在此作簡要分析。
一、建筑企業與包工頭存在建設工程承包（加工承攬）關系、包工頭與農民工之間是雇傭關系，建筑企業與農民工之間不存在勞動關系。
（一）勞動關系和雇傭關系的區別
勞動關系是指勞動者與用人單位之間存在的以勞動給付為目的的勞動權利義務關系；雇傭關系，是指勞動者為服務方提供特定的勞務服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。從本質上講，勞動關系是一種特殊的雇傭關系，從雇傭關系發展而來；但勞動關系受勞動法調整，雇傭關系受民法調整，二者主要的區別在于：
1、勞動關系應包含身份的、社會的要素，比如勞動者成為用人單位成員、用人單位為勞動者辦理各項社會保險等；而雇傭關系則是一種單純的債的關系，不具有身份、社會的要素。
2、勞動關系中的當事人之間的關系具有穩定性；而雇傭關系當事人之間往往具有臨時性、短期性、一次性等特點，勞動者未能成為用人者的成員。
3、勞動關系中，當事人存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，主體之間不平等，國家對此干預多；雇傭關系中雇員雖要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但總體上雙方屬于平等主體間的合同關系，以契約自由為主，國家一般不特別干預。
（二）建筑企業、包工頭以及農民工三者之間存在兩種法律關系：建筑企業與包工頭之間存在建設工程承包（加工承攬）關系；包工頭與農民工之間存在的是雇傭關系。建筑企業、包工頭以及農民工三方之間關系形成過程如下：
1、農民工及包工頭往往具有同一地域性、以本村勞動力為主的特點，由包工頭統一招用。
2、包工頭出面與建筑企業承攬業務，農民工直接受包工頭關于工作時間、工作內容、工作場所等的管理，與建筑企業之間并無管理與被管理關系；特別是在農忙季節時農民工普遍要回家務農、建筑企業實際上無法約束管理農民工。
3、建筑企業與包工頭按承包協議每月支付進度款、辦理結算；農民工的報酬直接由包工頭支付；
4、工程任務結束后，農民工則立即隨包工頭另外承攬業務，他們本身也不愿意同建筑企業建立穩定的勞動關系并受企業的約束。
從上述三方關系情形可看出：包工頭以自己的名義而非以建筑企業名義招用農民工，農民工也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬。建筑企業與農民工之間既沒有建立勞動關系的合意、也沒有勞動關系的實質和外觀，并未建立勞動關系。
二、建筑企業對包工頭招用的農民工承擔僅限于工資、工傷賠償責任，且應是一種替代賠償責任、而非基于勞動關系承擔責任。
（一）建筑企業是基于違法分包行為而應承擔工資清欠及工傷賠償的替代責任
1、認為建筑企業與包工頭招用的農民工有勞動關系的法律依據是原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的農民工，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任�！痹撏ㄖ诿麨榇_認“勞動關系”有關事項，而其中規定非法轉包、分包的建筑企業承擔用工主體責任，則當然雙方之間成立勞動關系，且工傷保險待遇是勞動法上的概念，如不確認雙方之間存在勞動關系，將導致農民工無法享受工傷保險待遇。因此，確認勞動關系后，農民工可據此申請工傷認定，并享受工傷保險待遇。筆者認為，建筑企業與包工頭招用的農民工之間不存在勞動關系，建筑企業對農民工承擔的是一種替代責任。
2、首先，該通知中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，而“用工主體”并非勞動法上的概念；勞社部發〔2005〕12號共有五條，除第五條系關于勞動爭議管轄的規定外，第一、二、三條均是明確指明雙方之間存在勞動關系，唯有第四條不同，僅規定建筑施工、礦山企業承擔用工主體資格。這說明，在起草制定該通知時，原勞社部并不認為雙方之間存在勞動關系。其次，如前面分析，從勞動關系的實質分析是指用人單位招用農民工為其成員，農民工在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系，實際情況與此不符。
3、既然建筑企業與農民工之間不存在勞動關系，建筑企業的“用工主體責任”究竟是何種責任？要承擔多大范圍的責任？。筆者認為建筑企業對包工頭招用的農民工承擔的工傷賠償及工資清欠應是一種替代責任，即建筑企業本應將工程轉包或者分包給具備用工主體資格的組織，但違法將其分包給包工頭，那么當發生拖欠工資及工傷事故時，就由其替代包工頭承擔責任。這種解釋既有邏輯上的支撐，也有制度上的支持，還具備實體法依據。從邏輯上而言，建筑企業將工程發包給包工頭本身是一種違法發包，主觀上具有過錯，一旦出現上述糾紛時，常面臨包工頭無力賠償的問題，故資金雄厚的建筑企業應對其違法發包、轉包行為負責，由其承擔責任。
（二）相關法律規定并未要求建筑企業承擔工資和工傷賠償之外的責任
1、人力資源社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的農民工從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任�！�
2、【人社部發〔2014〕103號】《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第九條規定建立健全工傷賠償連帶責任追究機制：建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的農民工發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。
3、勞社部發〔2004〕22號 〈建設領域農民工工資支付管理暫行辦法〉第十二條規定：工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。
如上述規定中，均可看出主管部門對建筑企業承擔的責任為替代或連帶責任、而非直接認定民工與建筑企業建立勞動關系，且承擔責任的范圍僅限于工資清欠和工傷賠償，并未要求建筑企業還要承擔如不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償金、補繳養老、醫療社保待遇等一系列基于勞動關系才應有的責任。
三、實際施工人（包工頭）作為獨立的民事主體，也應承擔相應的法律責任。
1、〈最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十六條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
司法解釋及司法實踐中已賦予了實際施工人（包工頭）請求工程款的權利，按照權利義務對等的原則，包工頭理應承擔由其雇用的民工相應的工資及工傷保險等責任；即使建筑企業承擔了替代賠償責任后理應可以向包工頭進行追償。
2、人社部2014年1月14日公布的10起拒不支付勞動報酬罪典型案例、最高人民法院關于發布第七批指導性案例的通知法《2014》161號《胡克金拒不支付勞動報酬案》中均指出：包工頭雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質而承包建筑工程施工項目，且違法招用民工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。包工頭逃匿后，工程總承包企業按照有關規定清償了包工頭拖欠的民工工資，其清償拖欠民工工資的行為屬于為包工頭墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除包工頭應當支付勞動報酬的責任，因此，對包工頭仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。
綜上，建筑企業對包工頭雇傭的農民工應承擔工資支付和工傷賠償的替代責任，但不應承擔不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償金、補繳養老、醫療社保待遇等責任，這樣規定是合理的，既可避免為保護農民工而勉強認定建筑企業與之形成勞動關系所帶來理解上的混亂，而且不過分加重建筑企業的負擔，利益更為均衡，也較符合當前建筑行業的實際。
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