目錄：
一、用人單位高級管理人員未簽訂書面勞動合同能否主張二倍工資
二、勞動合同期滿未續(xù)簽，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，可否主張二倍工資
三、勞動合同期滿存在法定順延情形，法定順延期間，勞動者能否主張二倍工資
四、雙方在勞動合同中約定“合同期滿自動順延”，勞動者是否可以主張二倍工資
五、補(bǔ)簽或倒簽勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
六、代簽勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
七、無效勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
八、具備勞動合同主要內(nèi)容的招錄文件能否視為勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
九、用工滿一年仍未簽訂勞動合同，勞動者能否繼續(xù)主張二倍工資
十、特殊原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤�，勞動者能否主張二倍工資
為解決勞動合同簽訂率低下問題，勞動合同法創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了不簽訂勞動合同的二倍工資罰則。旨在督促用人單位及時(shí)與勞動者簽訂書面勞動合同，固定雙方的勞動權(quán)利義務(wù)，以保障勞動者的合法權(quán)利。其真正目的不在于懲罰用人單位，而是要借助懲罰的方式來倒逼用人單位切實(shí)履行與勞動者訂立書面勞動合同的義務(wù)。由于法律規(guī)定的二倍工資罰則較為原則，缺乏具體的法律解釋與補(bǔ)充說明，不能涵蓋司法實(shí)踐出現(xiàn)的各種情形，導(dǎo)致部分案件中一些勞動者或不敢維權(quán)或維權(quán)過度；甚至，有的仲裁部門與人民法院在裁判尺度上也會出現(xiàn)個(gè)案差異。如何統(tǒng)一司法尺度是司法實(shí)踐亟待解決的問題，本文即是探討在特殊情形下二倍工資的法律適用問題，以期有裨益于司法實(shí)踐。
一、用人單位高級管理人員未簽訂書面勞動合同能否主張二倍工資
在勞動爭議案件中，高級管理人員主要是指用人單位的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、人事主管、法務(wù)經(jīng)理等。單位高管是一特殊群體，其本身就是勞動者，需要和用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，同時(shí)又是其他普通勞動者的管理者，代表用人單位行使管理權(quán)，其雙重身份較為明顯。自勞動合同法規(guī)定用人單位與勞動者不簽訂勞動合同適用“二倍工資罰則”以來，用人單位高管人員，特別是專門負(fù)責(zé)簽訂勞動合同的人事經(jīng)理、法務(wù)經(jīng)理等以未與用人單位簽訂勞動合同索要二倍工資的案件頻頻出現(xiàn)。司法實(shí)踐中，單位高管未簽訂勞動合同的情形主要有：有些是高管本人的疏忽遺忘；有些是其本人的蓄謀已久等到日后要求二倍工資；有些是簽訂勞動合同后，利用工作便利故意隱匿合同，開庭拒不提供；有些是要求與用人單位簽訂合同，遭到用人單位拒絕；有些是故意讓別人代簽勞動合同，事后否認(rèn)簽訂等。
對于上述高管未與用人單位簽訂勞動合同，用人單位是否需要支付二倍工資，實(shí)務(wù)中形成了截然相反的兩種觀點(diǎn)。
一種意見認(rèn)為，用人單位高管人員，屬于法律上的勞動者，法律既然沒有規(guī)定異于其他勞動者的規(guī)則，故各類勞動者對于法律規(guī)范應(yīng)一體適用，不應(yīng)有所差別。勞動合同的簽訂和保管妥善與否體現(xiàn)的是用人單位的管理能力。法律的作用之一在于指引用人單位的管理行為，而不是遷就用人單位低效的管理能力。即便出現(xiàn)高管人員利用職務(wù)便利不簽訂書面勞動合同，或者在發(fā)生勞動爭議前私自隱匿的情況，其請求支付二倍工資差額也應(yīng)予支持。依據(jù)勞動合同法第82條規(guī)定，只要未簽訂勞動合同，用人單位就需要支付二倍工資，不存在其他任何例外情形。因此，只要雙方未簽訂書面勞動合同，不論何種原因，用人單位均應(yīng)支付二倍工資。
另一種意見認(rèn)為，用人單位無需支付二倍工資。因?yàn)楦吖苋藛T作為一類特殊群體，其對勞動法律、法規(guī)的熟悉程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動者，其深悉用人單位不簽訂勞動合同的法律后果。即使用人單位未主動與其簽訂勞動合同，其本人也應(yīng)當(dāng)提請與用人單位簽訂，而不是故意規(guī)避簽訂。且高管人員一般是勞動合同簽訂事項(xiàng)的負(fù)責(zé)人，不與用人單位簽訂勞動合同，其本人在主觀上存在著較大的過錯(cuò)是顯而易見的，其本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其個(gè)人過錯(cuò)產(chǎn)生的不利后果，而非歸責(zé)于用人單位。據(jù)此，用人單位無需支付二倍工資。
我們同意第二種意見。高管人員不同于普通勞動者，不僅其有別于普通勞動者的弱勢地位，其主管勞動合同、人事管理等，從勞動者的招錄、勞動合同的簽訂、試用期考核到培訓(xùn)、晉級直至最后的離職手續(xù)的辦理等各項(xiàng)工作，均是其職責(zé)范圍，并且高管人員負(fù)還負(fù)有管理職責(zé)，對于單位的不規(guī)范用工行為負(fù)有提醒、督促和管理的職責(zé)。由于高管人員的法律知識或訴訟能力普遍較強(qiáng)，其應(yīng)該知道用人單位不與勞動者簽訂勞動合同將承擔(dān)二倍工資的法律責(zé)任。單位高管在自己明知沒有簽訂勞動合同，而不督促用人單位與其簽訂勞動合同，本身就是一種失職，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人過錯(cuò)產(chǎn)生的不利后果，更不用說故意與單位不簽勞動合同了。不管何種理由，其不與用人單位簽訂勞動合同的不利法律后果均不能由用人單位來承擔(dān)。更主要的是不能讓其本人從自己的過錯(cuò)中獲利，不管這種過錯(cuò)是故意還是過失，否則便有悖于公平正義的法律基本原則。當(dāng)然，如果高管人員有證據(jù)證明曾向用人單位提出簽訂勞動合同，但遭到用人單位拒絕，或者用人單位故意拖延簽訂，此種情況下，未簽訂勞動合同的過錯(cuò)在于用人單位，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不簽訂勞動合同的二倍工資的法律責(zé)任。
鑒于高管工資收入普遍較高，二倍工資事關(guān)勞資雙方利益，須慎重對待。司法實(shí)踐中，已有部分地方針對高管人員不簽訂勞動合同問題已出臺指導(dǎo)性意見予以規(guī)范，供司法實(shí)踐參考。最早出臺的是上海高院，2010年，對于企業(yè)人力資源高管利用自身的工作或職務(wù)便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題，上海高級人民法院民一庭調(diào)研指導(dǎo)[2010]34號文【以下簡稱《上海高院意見（2010）》】第5條規(guī)定：對于一些企業(yè)經(jīng)理、人事主管等負(fù)責(zé)企業(yè)人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業(yè)高管以此為由主張二倍工資差額的，我們認(rèn)為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據(jù)證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第1款關(guān)于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付二倍工資差額的訴請不予支持。2011年，江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號）【以下簡稱《江蘇高院指導(dǎo)意見二（2011）》】第6條規(guī)定：用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權(quán)利義務(wù)且已實(shí)際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。高級管理人員的范圍依據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項(xiàng)的規(guī)定予以確定。2012年6月20日，惠州市中級人民法院、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀(jì)要(試行)》第25條規(guī)定：用人單位的人事經(jīng)理等負(fù)責(zé)簽訂勞動合同事務(wù)的特定職位人員如未能舉證證明未簽勞動合同的責(zé)任在于用人單位的，其主張未簽勞動合同二倍工資,不予支持。2014年5月，《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》【以下簡稱《北京高院會議紀(jì)要二（2014）》】第31條采用問答方式規(guī)定：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？答：用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
從以上指導(dǎo)意見看，基本都持相同意見，就是用人單位高級管理人員主張二倍工資的，一般不予支持，除非有證據(jù)證明用人單位存在過錯(cuò)，對于高管人員提出簽訂勞動合同的請求予以拒絕。對企業(yè)高管的勞動合同形式，以江蘇最為徹底，可以用任命書等形式代替，只要權(quán)利義務(wù)實(shí)際履行，即不支持二倍工資差額。
除上述地方外，在全國范圍內(nèi)具有較大影響力的《最高人民法院公報(bào)》于2013年12月4日刊載的人事經(jīng)理未簽合同二倍工資案，同樣采納上述觀點(diǎn)。[①]該公報(bào)稱贊道：“本案突破了對勞動合同法‘二倍罰則’原則的機(jī)械適用，體現(xiàn)了司法的公正性，對極有可能存在道德風(fēng)險(xiǎn)的勞動者之勞動爭議案件的裁判具有典型的指導(dǎo)意義。”
二、勞動合同期滿未續(xù)簽，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，可否主張二倍工資
實(shí)踐中，勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同，勞動者繼續(xù)提供勞動，用人單位繼續(xù)支付勞動報(bào)酬的情形較為普遍。此時(shí)如何確定勞資雙方的權(quán)利義務(wù)，勞動者能否向用人單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資，實(shí)務(wù)中爭議較大，主要存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動合同期滿后勞動合同即告終止，原有勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)即對雙方當(dāng)事人不發(fā)生效力，用人單位應(yīng)重新與勞動者訂立新的勞動合同，否則雙方的權(quán)利義務(wù)即處于不確定狀態(tài)，勞動合同終止后繼續(xù)用工的，第一次的勞動合同關(guān)系已經(jīng)完全終止，繼續(xù)用工的屬于新的勞動合同關(guān)系確定，應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。[②]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于合同期滿未續(xù)簽書面合同的，不能簡單類推適用二倍工資罰則。未續(xù)簽合同期間勞動者權(quán)利義務(wù)按照勞動爭議相關(guān)司法解釋規(guī)定，可以視為雙方以原合同條件繼續(xù)履行�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持�！秳趧硬筷P(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第14條也規(guī)定：“勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同�！睋�(jù)此，可以得出如下結(jié)論：在未續(xù)簽勞動合同情形下，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，“視為續(xù)訂勞動合同�！奔热皇恰耙暈槔m(xù)簽勞動合同”，理所當(dāng)然不符合《勞動合同法》第82條規(guī)定情形，勞動者不能主張二倍工資。
此外，主張不應(yīng)支付二倍工資的還有另一個(gè)理由：二倍工資罰則的適用，是以用工之日起計(jì)算的，主要針對從未簽訂勞動合同的情形，而合同期滿未續(xù)簽書面合同不屬于該情形�！秳趧雍贤ā返�82條第一款的表述：“用人單位自用工之日起……”能體現(xiàn)出二倍工資罰則的適用范圍，僅限于用人單位未與勞動者初次訂立書面勞動合同，使雙方權(quán)利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)。該條“用工之日起”是指勞動關(guān)系建立之日，既然是勞動關(guān)系建立之日，應(yīng)該是指首次建立用工合同，并沒有明確地將續(xù)簽勞動合同問題包含在內(nèi)。因此，勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同不適用二倍工資罰則。[③]
我們同意第一種觀點(diǎn)。該問題之所以產(chǎn)生爭議，源于對于《勞動合同法》第82條“用工之日”的理解存在爭議。上述第二種意見就是認(rèn)為“用工之日”系用工第一天，而續(xù)簽勞動合同之前已經(jīng)簽訂過勞動合同，故續(xù)簽勞動合同不屬于應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同的情形，繼而得出用人單位未及時(shí)續(xù)簽勞動合同，不承擔(dān)法律責(zé)任的結(jié)論。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)過于狹隘和機(jī)械，該條“用工之日”應(yīng)是沒有簽訂勞動合同的第一日用工，不僅包括初次訂立勞動合同用工的情形，也應(yīng)包括勞動合同期滿繼續(xù)用工的情形。勞動合同期滿后的用工是一種重新用工行為，勞動合同法中的用工之日應(yīng)包括合同到期后的重新用工行為，雙方當(dāng)事人應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)續(xù)簽書面勞動合同，續(xù)簽合同等同于首次簽訂合同，適用二倍工資罰則。
《勞動合同法》第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同”。顯然，勞動合同法的立意十分明確，勞動關(guān)系存續(xù)期間，必須訂立書面勞動合同。所以，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作的，雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位就應(yīng)當(dāng)及時(shí)與勞動者續(xù)簽勞動合同�！敖趧雨P(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”應(yīng)理解為在勞動關(guān)系存續(xù)期間訂立的所有書面勞動合同，包括首次訂立和續(xù)簽的情況，如果僅狹義理解為首次訂立勞動合同，則會產(chǎn)生用人單位只要和勞動者訂立過一次勞動合同，就可不再承擔(dān)未簽訂勞動合同的法律后果，有悖勞動合同法關(guān)于必須簽訂勞動合同的立法本意。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，上述勞動爭議司法解釋和原勞動部“視為續(xù)訂勞動合同”的意見因與勞動合同法的相關(guān)規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，即用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。
綜上，我們認(rèn)為，原勞動合同到期后，勞動者仍在用人單位工作，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)續(xù)簽書面勞動合同，同時(shí)應(yīng)適用二倍工資的規(guī)定，并給予用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的一個(gè)月寬限期。也即：原勞動合同到期后，勞動者仍在該用人單位工作的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。因用人單位原因超過一個(gè)月未續(xù)簽書面勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付未訂立書面勞動合同期間的二倍工資。[④]這樣，既符合勞動合同的立法本意，也未影響雙方當(dāng)事人平等協(xié)商續(xù)簽勞動合同的權(quán)利。
司法實(shí)踐中，江蘇高院、浙江高院、廣東高院、北京高院均出臺意見支持勞動合同期滿，用人單位未及時(shí)續(xù)訂勞動合同應(yīng)支付勞動者二倍工資的觀點(diǎn)。為了便于參考適用，下面簡單予以介紹上述主流觀點(diǎn)。
《江蘇高院指導(dǎo)意見二（2011）》第3條規(guī)定：勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位每月支付二倍工資的，應(yīng)予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。2012年12月，《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》第7條規(guī)定，簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，用人單位應(yīng)該規(guī)范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應(yīng)予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同�！稄V東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號）【以下簡稱《廣東高院座談會紀(jì)要（2012）》】第14條第二款規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個(gè)月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定要求支付二倍工資的，應(yīng)予支持�！侗本└咴簳h紀(jì)要二（2014）》第27條規(guī)定：勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規(guī)定進(jìn)行處理。在此情況下，因?yàn)橛萌藛挝粚υ瓌趧雍贤跐M和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個(gè)月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同之日和承擔(dān)未訂立勞動合同的法律后果之日。
需要注意的是，上述意見中，只有北京高院的意見認(rèn)為續(xù)訂勞動合同不需要再給一個(gè)月的寬限期，因此，用人單位最長支付未簽勞動合同二倍工資差額不超過12個(gè)月工資。而其他地方意見則是嚴(yán)格按照《勞動合同法》第82條執(zhí)行，存在1個(gè)月的簽訂勞動合同寬限期，用人單位最長支付未簽勞動合同二倍工資差額不超過11個(gè)月工資。
三、勞動合同期滿存在法定順延情形，法定順延期間，勞動者能否主張二倍工資
通常情況下，勞動合同期限屆滿時(shí)，該合同自然終止。但當(dāng)勞動者具有特殊情況，勞動合同期限不適宜期滿立即終止時(shí)，勞動立法對一些具有特殊情形的勞動者的勞動合同期滿終止進(jìn)行了限制，即勞動合同即使期限屆滿也不得終止，應(yīng)自動順延至特殊情形消失時(shí)。此即勞動合同期滿順延制度，又稱法定順延，是勞動立法對部分特殊勞動者予以特別保護(hù)的需要。具體包括以下情形：(1)《勞動合同法》第42條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”第45條規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行�！�(2)《勞動合同法實(shí)施條例》第17條規(guī)定：“勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定�！�(3)《工會法》第18條規(guī)定：“基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。”
對于具備上述勞動合同法定順延的情形，是否還需要續(xù)簽書面勞動合同，勞動者能否主張順延期間的二倍工資，實(shí)踐中存在分歧。一種觀點(diǎn)是《勞動合同法》第82條的立法本意就是強(qiáng)調(diào)用人單位不與勞動者簽訂（或者期滿不續(xù)簽）勞動合同的法律后果，只追究未簽訂勞動合同的結(jié)果，不考慮原因。法律也沒有特別規(guī)定這段期間可以不簽訂勞動合同，即：法律沒有規(guī)定例外。因此，勞動者可以主張二倍工資。另一種觀點(diǎn)是，法定順延即意味著勞動者在特殊情形下勞動合同期限的延長，在該期間，仍應(yīng)視為雙方存在勞動合同關(guān)系，無須再另行簽訂書面勞動合同，此符合向勞動者傾斜保護(hù)的立法宗旨。因此，勞動者不能再以法定順延期間未簽訂書面勞動合同而向用人單位主張二倍工資。
我們認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更具有合理性。勞動合同期滿后，勞動者具有特殊情形的，勞動合同自動順延至特殊情形消失時(shí)，此已有明確的法律規(guī)定，任何用人單位都不得違反，否則，就屬于違法解除或者終止勞動合同的情形。勞動合同的法定順延，就是勞動合同期限的自動變更，是原勞動合同的繼續(xù)，不需要雙方當(dāng)事人再行協(xié)商確認(rèn)。既然是法律規(guī)定的順延期間，用人單位不續(xù)簽勞動合同并無過錯(cuò)，而《勞動合同法》第82條規(guī)定用人單位不簽訂勞動合同應(yīng)支付二倍工資，主要是懲罰一些用人單位為規(guī)避對勞動者的義務(wù)不訂立書面勞動合同的問題，規(guī)范用工行為。勞動合同法定順延，不屬于《勞動合同法》第82條規(guī)制范疇，用人單位無需支付二倍工資。
針對該問題的司法不統(tǒng)一，實(shí)務(wù)中已有部分法院出臺意見，對此予以規(guī)范。如《北京高院會議紀(jì)要二（2014）》第30條規(guī)定，勞動合同期滿，有《勞動合同法》第42條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付二倍工資。《浙江高院問題解答（2012）》第6條規(guī)定，勞動合同期滿后，按照《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定勞動合同關(guān)系依法延續(xù)的，在延續(xù)期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持�！督K高院指導(dǎo)意見二（2011）》第4條規(guī)定，勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第42條規(guī)定依法續(xù)延，勞動者請求用人單位支付勞動合同續(xù)延期間未簽訂勞動合同的每月二倍工資的，不予支持。
四、雙方在勞動合同中約定“合同期滿自動順延”，勞動者是否可以主張二倍工資
勞動合同期滿后，期限可以順延，常見的順延情形分為“法定順延”和“約定順延”�！胺ǘ樠印鼻樾渭础秳趧雍贤ā返�42條所列舉的幾種情形；“約定順延”情形是指用人單位與員工在訂立勞動合同時(shí)即約定勞動合同期滿后自動向后順延的情形。如約定“本勞動合同期滿后，若雙方對本合同的繼續(xù)履行無異議的，則自動順延，所約定的原各項(xiàng)條款繼續(xù)有效”。實(shí)踐中，很多用人單位為規(guī)避承擔(dān)未簽勞動合同二倍工資風(fēng)險(xiǎn)而直接在勞動合同中寫明“在合同期滿前，如雙方無異議則本合同自動續(xù)簽或者自動順延�！庇械募s定了自動順延X年，有的則沒有約定年限。由于勞動者與用人單位的立場不同，對勞動合同法理解也會隨之不同，從而引發(fā)對用人單位應(yīng)否承擔(dān)二倍工資的爭議。
關(guān)于該問題首先需要解決的是該約定順延條款的效力如何認(rèn)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述“約定順延”情形是雙方對勞動合同期滿后繼續(xù)順延勞動合同的約定已達(dá)成一致，真實(shí)有效，此種情形應(yīng)視為勞動合同已經(jīng)續(xù)簽，勞動合同中的自動順延條款可以取代新勞動合同。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，勞動合同法規(guī)定，勞動合同可以分為固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。此類約定了“自動順延”條款的勞動合同并不屬于上述三種勞動合同之中的任何一種。根據(jù)勞動合同類型法定的原則，超出的類型不具有合法性，此類“約定順延”的條款不具備法律效力。
我們認(rèn)為，雙方關(guān)于勞動合同期滿約定順延，是雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。“約定順延”可視為雙方續(xù)訂了一份新合同，無論是新合同還是原合同的順延，均應(yīng)視為雙方存在書面勞動合同，勞動者依此主張二倍工資的，不予支持。司法實(shí)務(wù)中，各地主流意見也是認(rèn)為，此種情形下不應(yīng)支持二倍工資。如青島中院在《會議紀(jì)要六》第8條規(guī)定，用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定“勞動合同期滿后，雙方如無異議，視為自動延長勞動合同期限×年”。合同期滿后，勞動者又以用人單位未簽訂書面勞動合同為由向用人單位主張二倍工資的，不予支持。《北京高院會議紀(jì)要二（2014）》第32條：因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時(shí)，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持�！督K省勞動合同條例》第17條規(guī)定，按照用人單位與勞動者的約定，勞動合同期滿后自動續(xù)延的，視為雙方連續(xù)訂立勞動合同。浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關(guān)于審理勞動爭議案件關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（2014年）【以下簡稱《浙江高院問題解答二（2014）》】第7條規(guī)定：勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”，雙方實(shí)際履行了該約定的，視為雙方之間訂立了新的勞動合同，因此，延長的勞動合同到期后，用人單位不能直接終止勞動合同，如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的，應(yīng)予支持。但勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，不予支持。
實(shí)踐中需要注意的是，沒有約定順延期限的勞動合同的期限如何確定以及能否計(jì)算勞動合同簽訂次數(shù)關(guān)涉勞動者利益。關(guān)于期限問題，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)，一是順延期限同前一次合同期限，二是順延期限為無限期順延。我們認(rèn)為，順延的勞動合同期限有約定從約定，沒有約定或者約定不明的情況下，應(yīng)當(dāng)由合同雙方重新協(xié)商確定，若協(xié)商不成，最長不超過原合同期限和條件。在期限方面，上述北京高院的意見比較可取。關(guān)于合同簽訂次數(shù)問題，我們認(rèn)為，約定順延不是原勞動合同期限的簡單延長，更非用人單位在原合同到期后續(xù)訂勞動合同的責(zé)任、排除勞動者要求訂立無固定期限勞動合同或變更勞動合同內(nèi)容的權(quán)利。約定順延的是一份新的勞動合同，而非期限，順延勞動合同在視為重新訂立勞動合同后，該續(xù)訂合同可以視為雙方簽訂合同次數(shù)，不會損害勞動者因勞動合同簽訂的次數(shù)問題而喪失主張無固定期限勞動合同的權(quán)利。
五、補(bǔ)簽或倒簽勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
在實(shí)踐中，常常會出現(xiàn)這樣一種情形，用人單位在開始時(shí)雖然未在法定期限內(nèi)與勞動者簽訂或者未及時(shí)續(xù)簽勞動合同，但是過了一段時(shí)間后，一些用人單位往往與勞動者補(bǔ)簽一份勞動合同，而且這份勞動合同的期限也往往會將前段未簽合同的期間予以覆蓋，那么在這種情形下是否能夠豁免用人單位關(guān)于二倍工資的法律責(zé)任，實(shí)踐中有紛爭。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然開始時(shí)用人單位沒有及時(shí)簽訂或者續(xù)簽合同，但在事后用人單位已經(jīng)補(bǔ)簽，而且將之前的期限予以覆蓋，勞動者也并未因此而遭受經(jīng)濟(jì)損失，合同已經(jīng)補(bǔ)簽，立法目的達(dá)到。再者，二倍罰則過于嚴(yán)苛，且補(bǔ)簽時(shí)勞動者未提出異議，應(yīng)視為對未簽訂勞動合同期間支付二倍工資權(quán)利的放棄。因此，用人單位不需再承擔(dān)二倍工資的法律責(zé)任。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位未在用工后一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動合同是既定的違法事實(shí)，事后的補(bǔ)簽或追認(rèn)行為只是使得用人單位不再受二倍工資的責(zé)難，但并不能豁免其之前違法行為所產(chǎn)生的責(zé)任。無論是否補(bǔ)簽，均不影響勞動者依法獲取二倍工資的權(quán)利。[⑤]
我們認(rèn)為，用人單位事后補(bǔ)簽勞動合同通常有兩種情況。一種為“補(bǔ)簽”，即勞動者與用人單位事后簽訂勞動合同，把合同期限往前移，簽訂日期為補(bǔ)簽合同的時(shí)間。另一種為“倒簽”，勞動者與用人單位事后補(bǔ)簽勞動合同，將合同期限往前移，同時(shí)將簽訂日期寫成勞動關(guān)系建立之初的時(shí)間�！把a(bǔ)簽勞動合同”與“倒簽勞動合同”主要區(qū)別在于簽訂合同的落款日期是否與實(shí)際簽訂日期一致：“倒簽勞動合同”的簽訂日期是勞動關(guān)系建立之初的時(shí)間，“補(bǔ)簽勞動合同的時(shí)間是簽訂的當(dāng)前日期。從簽訂勞動合同的程序上來講，無論補(bǔ)簽還是倒簽勞動合同，都是勞動關(guān)系雙方在合法、公平、誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成一致，簽訂的書面勞動合同是雙方合意的體現(xiàn)和對未來預(yù)期的承諾一般不會給雙方當(dāng)事人造成損害，但卻與勞動合同法要求用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)及時(shí)簽訂勞動合同的立法本意不符，不利于保護(hù)勞動者權(quán)益。
關(guān)于補(bǔ)簽或者倒簽勞動合同應(yīng)否向勞動者支付二倍工資問題，我們認(rèn)為，二者應(yīng)適用不同的法律后果：“補(bǔ)簽勞動合同”，能證明簽訂勞動合同的真正日期，有利于勞動者更好地維護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，如果補(bǔ)簽行為是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的共識，只要不違反法律法規(guī)的規(guī)定，符合民法關(guān)于當(dāng)事人意思自治的原則，就是有效的，“補(bǔ)簽勞動合同”不應(yīng)付二倍工資。而“倒簽勞動合同”，與法律所倡導(dǎo)的保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的精神相違背，且明顯違反《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》相關(guān)法律規(guī)定，是用人單位為規(guī)避二倍工資責(zé)任的借口，因此用人單位應(yīng)支付二倍工資。司法實(shí)踐中，浙江高院和北京高院均出臺意見對該問題予以規(guī)范，可供其他地方借鑒。《浙江高院問題解答（2012）》第2條規(guī)定：用人單位超過一個(gè)月未與勞動者簽訂書面勞動合同，后在一年內(nèi)又與勞動者補(bǔ)訂了勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付用工之日起滿一個(gè)月的次日至補(bǔ)訂勞動合同的前一日期間的二倍工資。實(shí)際補(bǔ)訂日期，應(yīng)根據(jù)補(bǔ)訂的勞動合同落款日期及其他情形綜合認(rèn)定�！侗本└咴簳h紀(jì)要二（2014）》第29條規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時(shí)間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時(shí)將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動合同并非其真實(shí)意思表示的除外。用人單位與勞動者雖然補(bǔ)簽勞動合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時(shí)間，依法扣除一個(gè)月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。
六、代簽勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
在司法實(shí)踐中，因代簽勞動合同引起的糾紛逐漸增多，此不僅與勞動合同效力有關(guān)，還涉及到未簽勞動合同二倍工資的認(rèn)定，與勞資雙方利益息息相關(guān)，應(yīng)引起足夠的重視。代簽勞動合同在實(shí)踐中主要有以下情形：從代簽主體看，有的是用人單位的工作人員代勞動者簽訂勞動合同，有的是勞動者找同事、親戚、朋友代簽勞動合同；從代簽內(nèi)容看，有的是僅代簽勞動者名字，有的不僅代簽勞動者名字，還代簽勞動合同相關(guān)內(nèi)容；從主觀意愿上看，有的是經(jīng)過勞動者同意代簽，有的是未經(jīng)過勞動者同意代簽，還有的是當(dāng)事人故意找人代簽勞動合同。
對于代簽勞動合同，勞動者能否主張二倍工資，需要具體情況具體分析：
1、對于用人單位代簽勞動合同經(jīng)過勞動者同意，或者勞動者主動找同事、親戚、朋友代簽勞動合同或者勞動者以實(shí)際行動表明接受所代簽的勞動合同內(nèi)容，用人單位是否還要向勞動者支付二倍工資差額的問題。實(shí)踐中，勞動者因工作繁忙或其他原因明確表示同意由用人單位代簽勞動合同或者勞動者主動找同事、親戚、朋友代簽勞動合同的情況確實(shí)存在。在此情況下，無論是用人單位代簽還是勞動者的同事、親戚、朋友代簽的勞動合同，只要內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效，對雙方均具有法律約束力。有的勞動者雖然并未明確表示同意用人單位代簽勞動合同，但在用人單位代簽勞動合同后，其收到或閱讀了勞動合同文本，雙方均按照該勞動合同的約定履行，且勞動者未在合理期限內(nèi)提出異議。該情形應(yīng)視為勞動者以實(shí)際行為表明接受所代簽勞動合同的內(nèi)容，該勞動合同只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定為有效。司法實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有證據(jù)證明代簽勞動合同經(jīng)勞動者本人同意，或者勞動者以實(shí)際行為表明接受所代簽勞動合同內(nèi)容，如果勞動合同并不違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人主張勞動合同無效的，不應(yīng)予以支持。上述意見為2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》中作為第八部分勞動爭議案件中處理的重要內(nèi)容，供全國法院在處理類此案件時(shí)參考。勞動者如反悔，以代簽勞動合同無效，從而主張未簽訂勞動合同二倍工資的，不予支持。
2、對于用人單位或者他人未經(jīng)勞動者同意而代簽勞動合同的，勞動者不知情也未以實(shí)際行為表明接受所代簽勞動合同內(nèi)容的，勞動者向用人單位索要未簽訂勞動合同二倍工資問題。用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動法律法規(guī)的規(guī)定，依法與勞動者協(xié)商訂立書面勞動合同。用人單位未經(jīng)勞動者事前同意或事后接受，其代簽的勞動合同無效，產(chǎn)生與未簽訂勞動合同相同的法律后果，即用人單位應(yīng)依法向勞動者支付二倍工資差額。該意見最初在制定2011年《勞動爭議司法解釋（四）》（征求意見稿）中作為一個(gè)條款加以規(guī)定，[⑥]但因各種原因，最終正式司法解釋中沒有規(guī)定上述內(nèi)容。
實(shí)務(wù)中需要注意對于勞動者采取不當(dāng)手段惡意請求支付二倍工資的處理問題。司法實(shí)踐中，對于勞動者本人能夠簽訂勞動合同但拒絕簽訂，而是故意找人代簽，事后又反悔，否認(rèn)簽訂勞動合同，并向用人單位主張未簽訂勞動合同二倍工資的情形。由于用人單位不存在拒簽勞動合同的情形，而是勞動者故意找人代簽勞動合同，并事后反悔，顯然勞動者的行為表明其心存惡意，并非其真實(shí)意思表示，屬于以合法形式掩蓋非法目的。因此，勞動者找人代簽的勞動合同的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，無論其是否反悔追認(rèn)代簽勞動合同的效力，均不能向用人單位主張未簽訂勞動合同的二倍工資。作為處理該問題的主要參考依據(jù)，《上海高院意見（2010）》第4條規(guī)定，如確有證據(jù)證明，勞動者以獲取不當(dāng)利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實(shí)的書面勞動合同，上述行為既違反了《勞動合同法》第3條關(guān)于誠實(shí)信用的原則，也不符合《勞動合同法》第82條第1款關(guān)于支付二倍工資請求權(quán)成立的構(gòu)成要件之一 ——須用人單位主觀上未與勞動者簽訂書面勞動合同，故對其請求用人單位支付二倍工資差額的訴請應(yīng)不予支持。
七、無效勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)勞資雙方簽訂的勞動合同無效的情形，特別是因用人單位原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者能否向用人單位主張二倍工資，存在不同意見，亟待統(tǒng)一法律適用。
一種意見認(rèn)為，未簽訂勞動合同與勞動合同無效是兩個(gè)不同的概念，二者不應(yīng)混淆，更不能等同。勞動合同無效的前提是存在勞動合同，只是該合同符合了法定的無效情形，被法律作出否定性評價(jià)，認(rèn)定其無效。而未簽訂勞動合同是指勞資雙方已形成了實(shí)際的用工關(guān)系，但未依法訂立書面勞動合同的違法情形。未簽訂勞動合同與勞動合同無效是兩個(gè)不同的事實(shí)狀態(tài)，各有不同的要件事實(shí)和不同的法律后果。正如有人明確指出，“對于那些簽訂了書面合同，但因?yàn)閮?nèi)容不合法而導(dǎo)致無效的，不應(yīng)歸入未簽訂書面勞動合同之列。要求用人單位和勞動者簽訂勞動合同的目的主要目的在于確認(rèn)勞動者和用人單位存在勞動關(guān)系，證據(jù)的功能多于其他功能”。[⑦]合同無效屬效力判斷，合同訂立屬行為要求，二倍工資懲罰的是未簽訂勞動合同，而非無效合同。勞動合同法規(guī)定的二倍工資是對用人單位故意不訂立勞動合同行為的懲罰，不能擴(kuò)張適用。訂立的勞動合同無效并不能等同于未訂立勞動合同，不能否認(rèn)訂立過勞動合同的事實(shí)。在勞動合同被認(rèn)定無效的情形下，用人單位沒有向勞動者支付二倍工資的義務(wù)。[⑧]故對于勞動者主張二倍工資的不支持。
另一種意見是因用人單位原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，應(yīng)視為雙方未簽訂勞動合同，用人單位應(yīng)支付勞動者二倍工資。[⑨]
我們認(rèn)為，第一種意見更具合理性，在勞動合同無效的情形下，用人單位不需要支付二倍工資，但應(yīng)承擔(dān)支付勞動報(bào)酬以及賠償責(zé)任。
勞動合同無效，是指勞動合同不具備有效條件，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。一般而言，勞動合同有效需具備四個(gè)條件：第一，主體合格，主要是指不能用童工；第二，意思表示真實(shí)，主要是指不能欺詐、脅迫或違反誠實(shí)信用原則；第三，內(nèi)容合法，主要是指合同內(nèi)容不能違反法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。四、形式合法，要采用書面形式。勞動合同是否有效，主要通過上述四個(gè)條件來判斷。勞動合同法對構(gòu)成勞動合同無效的情形以及法律責(zé)任作出了明確規(guī)定。該法第26條規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使雙方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的�！秳趧雍贤ā返�86條規(guī)定，勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
從上述規(guī)定可以看出，無效勞動合同產(chǎn)生的是對勞動者造成損害進(jìn)行賠償?shù)姆韶?zé)任，二倍工資主要是規(guī)范用人單位故意不簽訂勞動合同的行為，該法律責(zé)任僅在用人單位故意未簽訂勞動合同的情形下成立。當(dāng)然，如果是因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，過錯(cuò)在于勞動者而非用人單位，則更不存在支付二倍工資問題。實(shí)踐中筆者曾處理過勞動者偽造簡歷入職后，又以合同無效為由主張未簽訂勞動合同二倍工資未獲支持的案件。
八、具備勞動合同主要內(nèi)容的招錄文件能否視為勞動合同，勞動者能否主張二倍工資
勞動合同法要求用人單位與勞動者必須在法定期限內(nèi)簽訂勞動合同，否則其應(yīng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。根據(jù)勞動合同法第17條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；工作時(shí)間和休息休假；勞動報(bào)酬；社會保險(xiǎn)；勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以協(xié)商約定試用期、培訓(xùn)、保守商業(yè)秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。勞動保障部門針對上述法律規(guī)定，也制作了包含上述內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)格式的勞動合同書供勞資雙方訂約使用。但個(gè)別用工不規(guī)范的用人單位卻沒有采用勞動行政部門制作的規(guī)范合同，而是采取自行制作的簡易勞動合同文本，有的甚至采用讓勞動者填寫《入職登記表》、《入職須知》等文件的形式代替書面勞動合同。為此，實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動者主張未簽訂書面勞動合同二倍工資，用人單位則以上述文件予以抗辯，從而產(chǎn)生爭議的情況。在該問題的處理上，審判實(shí)踐也不統(tǒng)一，有的認(rèn)為只要用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，用人單位即應(yīng)支付二倍工資，《入職登記表》、《入職須知》等文件不能代替書面勞動合同。有的則認(rèn)為，如果《入職登記表》、《入職須知》等文件載明的工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、勞動報(bào)酬、工時(shí)休假、勞動紀(jì)律等內(nèi)容，屬于勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款，且雙方一直按文件內(nèi)容履行，勞動者也未提出異議，則《入職登記表》、《入職須知》等文件可以視為書面勞動合同的替代者，用人單位可以不支付二倍工資。
我們認(rèn)為，勞動者能否主張二倍工資，關(guān)鍵是如何認(rèn)定非勞動合同文件的法律性質(zhì)，而認(rèn)定其法律性質(zhì)，必然涉及到勞動合同形式的認(rèn)定問題。
勞動合同是用人單位與勞動者之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。法律規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，旨在更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,使當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)固定下來,穩(wěn)定勞動關(guān)系，至于采取何種“書面”形式或格式法律并沒有更具體的強(qiáng)制性規(guī)定。而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，因此，勞動合同的書面形式不應(yīng)特定化，書面的勞動合同也并不僅僅限于規(guī)范的勞動合同書，以非勞動合同書形式的文件為載體約定勞動關(guān)系雙方權(quán)利和義務(wù)并不為法律所禁止，該文件亦可視為書面勞動合同。對于有文字記載且對雙方之間的權(quán)利義務(wù)明確約定的其他非勞動合同書形式，雙方已經(jīng)實(shí)際履行而且個(gè)人并未提出任何異議，可以認(rèn)定為書面形式的勞動合同。
雖然《員工入職登記表》等文件沒有勞動合同字樣，但是其記載的工作崗位、薪酬標(biāo)準(zhǔn)、試用期限、合同期限等內(nèi)容均經(jīng)過雙方協(xié)商后確定，即雙方就工作崗位、薪酬標(biāo)準(zhǔn)、試用期限、合同期限等內(nèi)容已達(dá)成合意，且有雙方當(dāng)事人簽名或蓋章的行為發(fā)生，從形式上已具備勞動合同簽訂要件。雖然《員工入職登記表》不完全具備法律規(guī)定的所有條款，但并不影響已約定條款及整個(gè)文件的效力。其可以起到與書面勞動合同一樣的實(shí)際作用。因此，可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的《員工入職登記表》具有書面勞動合同性質(zhì)，不僅確立了雙方當(dāng)事人的勞動關(guān)系，還明確了雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，勞動者不能據(jù)此要求用人單位支付其未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。另一方面，二倍工資的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以限制，不能擴(kuò)張適用，以平衡用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)。在用人單位沒有過錯(cuò)的情況下，對書面勞動合同的形式認(rèn)定可以適當(dāng)放寬，可將具有勞動合同主要條款的非勞動合同書形式的文件認(rèn)定為書面勞動合同，從而公平保護(hù)用人單位和勞動者的合法勞動權(quán)益。
作為具體指導(dǎo)司法實(shí)踐的《最高人民法院公報(bào)》和《人民司法》均刊載了各地主流處理意見，以便統(tǒng)一法律適用�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗�(bào)》刊載的“北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動爭議糾紛案”，在【裁判摘要】中指出：《勞動合同法》第82條關(guān)于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資的規(guī)定，是對用人單位違反法律規(guī)定的懲戒。如用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內(nèi)容已經(jīng)具備了勞動合同的各項(xiàng)要件，明確了雙方的勞動關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，具有了書面勞動合同的性質(zhì)，則該文件應(yīng)視為雙方的書面勞動合同，對于勞動者提出因未訂立書面勞動合同而要求二倍工資的訴訟請求不應(yīng)予以支持。[⑩]同樣，《人民司法（案例）》刊載的案例明確了“具備勞動合同基本條款的入職審批表可以視為勞動合同”。該案例【裁判要旨】指出：具備勞動合同基本條款、能夠確立雙方存在勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的入職審批表可以視為勞動合同；對負(fù)責(zé)勞動合同管理的員工訴請的未訂立勞動合同二倍工資的糾紛，法院應(yīng)該較一般崗位從嚴(yán)審查沒有訂立勞動合同的事實(shí)。[11]
九、用工滿一年仍未簽訂勞動合同，勞動者能否繼續(xù)主張二倍工資
勞動合同法盡管規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月的期限內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資，同時(shí)還規(guī)定，用人單位用工滿一年后仍不與勞動者訂立書面勞動合同，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同，但對于視為簽訂無固定期限勞動合同至補(bǔ)簽合同期間是否仍應(yīng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任沒有規(guī)定。由此，實(shí)踐中產(chǎn)生了涇渭分明的兩種觀點(diǎn)。
主流觀點(diǎn)，目前在實(shí)踐中多數(shù)機(jī)構(gòu)及審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第14條第3款的規(guī)定，自滿一年的當(dāng)日“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，勞動合同在法律上已經(jīng)“訂立”，而且是無固定期限的。因此未簽訂勞動合同的情形已經(jīng)終了，該種情形不屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資責(zé)任的法律范疇，勞動者不能繼續(xù)請求支付“二倍工資”。[14]并且，視為已訂立無固定期限勞動合同的法律規(guī)定已經(jīng)是對用人單位滿一年未訂立勞動合同的一種懲罰，如果再適用二倍工資罰則，對用人單位不公平。由此也僅支持最多十一個(gè)月的二倍工資請求，即從未訂立書面勞動合同滿一個(gè)月的次日到滿一年的當(dāng)日，認(rèn)為用人單位承擔(dān)十一個(gè)月的二倍工資責(zé)任已經(jīng)起到了懲罰的作用，達(dá)到了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的目的，如果無限期的適用，勢必會對用人單位帶來巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，會明顯加重用人單位的用工責(zé)任，顯失公平。
另一觀點(diǎn)認(rèn)為，“視為已訂立無固定期限勞動合同”情形下，用人單位未立即補(bǔ)訂書面勞動合同的，勞動者仍有權(quán)繼續(xù)請求支付“二倍工資”，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)二倍工資法律責(zé)任。[15]勞動合同法明確規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，雙方的權(quán)利義務(wù)以看得見的方式呈現(xiàn)，從而使雙方的權(quán)利義務(wù)處于確定狀態(tài)，而視為已訂立無固定期限勞動合同僅是一種法律擬制形態(tài)，雙方的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定狀態(tài)，勞動者的合法權(quán)益隨時(shí)面臨風(fēng)險(xiǎn)�！秳趧雍贤▽�(shí)施條例》第七條規(guī)定也很明確，視為訂立無固定期限勞動合同后，用人單位也應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，在此情形下不能免除用人單位與勞動者訂立書面勞動合同的義務(wù)，用人單位一旦拒簽，就應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”而用人單位拒簽的二倍工資罰則。即便視為雙方簽訂無固定期限勞動合同，亦并不視為雙方之間存在書面的勞動合同，用人單位仍需履行補(bǔ)簽書面勞動合同的義務(wù)。據(jù)此，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)向勞動者支付二倍工資的法律責(zé)任。
我們認(rèn)為，這兩種爭議的焦點(diǎn)在于如何理解勞動合同法第82條規(guī)定中“應(yīng)當(dāng)簽訂的無固定期限勞動合同”所應(yīng)采取的形式，即是特指書面勞動合同還是泛指一切形式的勞動合同？是否包括《勞動合同法實(shí)施條例》第7條中規(guī)定的“視為簽訂的無固定期限勞動合同”？我們認(rèn)為，此處的無固定期限勞動合同的形式?jīng)]有明確規(guī)定，可以泛指一切形式。此情況下，未續(xù)簽勞動合同超過一年的，視為已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任由支付二倍工資義務(wù)轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同的義務(wù)，此時(shí)用人單位不再需要支付二倍工資。實(shí)務(wù)中，已有許多法院對此作出指導(dǎo)意見，供審判實(shí)踐參考適用。如《浙江高院問題解答（2012）》第3條規(guī)定：依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實(shí)施條例》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個(gè)月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持�！稄V東高院座談會紀(jì)要（2012）》第14條第三款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。此外，武漢中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀(jì)要》（武中法[2008]第87號）第18條、廣州中院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第19條、《徐州中院勞動爭議案件指導(dǎo)意見》（2010年4月）第27條也作了類似的規(guī)定。[16]
在上述意見中，各地法院基本都是將此種情形下用人單位應(yīng)負(fù)的二倍工資責(zé)任最長期限限定在11個(gè)月。但只有北京高院意見是此種情形下用人單位應(yīng)支付12個(gè)月二倍工資的最長期限，認(rèn)為此種情形不應(yīng)再扣除一個(gè)月的寬限期。[17]
十、特殊原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤�，勞動者能否主張二倍工資
簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，但確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤�，勞動者能否主張二倍工資，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二倍工資罰則是一種無過錯(cuò)責(zé)任，只要客觀上存在未在法定期間內(nèi)訂立書面勞動合同的事實(shí)，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動者支付二倍工資的法律責(zé)任。[18]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同法》第82條第一款應(yīng)做限縮解釋，應(yīng)當(dāng)考慮簽約時(shí)的客觀情況，當(dāng)事人的過錯(cuò)來確定，免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。
我們認(rèn)為，上述不同認(rèn)識的根源在于相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法》第3條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，此原則貫穿勞動合同法始終，在判斷用人單位或者勞動者原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤瑫r(shí)也應(yīng)當(dāng)適用。實(shí)踐中，如果能夠證明用人單位在簽訂勞動合同時(shí)已經(jīng)盡到誠實(shí)義務(wù)，用人單位不存在過錯(cuò)，根據(jù)誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。
《浙江高院問題解答（2012）》第1條明確規(guī)定，簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，但確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤瑒趧诱咭虼酥鲝埗豆べY的，可不予支持。下列情形一般可認(rèn)定為“不可歸責(zé)于用人單位的原因”：用人單位有充分證據(jù)證明勞動者明確表示或故意拖延不簽訂書面勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，職工患病或非因工負(fù)傷在病假期內(nèi)的，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o法及時(shí)與勞動者簽訂勞動合同的。下列事實(shí)的持續(xù)期間屬于其他客觀情況，用人單位無須支付未訂立書面勞動合同的二倍工資：不可抗力；勞動者有特殊原因：勞動者不具有意思能力；勞動者被依法限制人身自由；因確認(rèn)勞動關(guān)系爭議正在進(jìn)行勞動仲裁或訴訟等原因不能正常工作。[19]此外，對于該問題，也有人表述為特殊期間是否為勞動合同訂立的豁免期，用人單位是否承擔(dān)二倍工資責(zé)任。其認(rèn)為，勞動者在工傷停工留薪期內(nèi)、病假及女性“三期”內(nèi)等未簽訂勞動合同的，用人單位不應(yīng)支付二倍工資，其主要理由為在上述特殊時(shí)期內(nèi)，勞動者未向用人單位提供實(shí)際勞動，無需對用人單位克以二倍工資的法律“懲戒”，否則有違按勞分配的工資立法原則。[20]盡管我們認(rèn)為其理由有商榷之處，但認(rèn)同其結(jié)果。
________________________________________
[①]詳見北京市三中院審理的北京某某物流有限用人單位訴單某勞動爭議糾紛一案，載《最高人民法院公報(bào)》2013年第12期。
[②] 林運(yùn)升：“適用勞動合同法中‘二倍工資’的兩個(gè)問題”，載《人民法院報(bào)》2012年9月12日。
[③] 韓琰、夏麗琴：“勞動合同到期后未續(xù)簽書面勞動合同的處理”，載《中國勞動》2010年第9期。
[④] 周國良：“勞動合同到期后未續(xù)簽書面勞動合同的處理”，載《中國勞動》2010年第9期。
[⑤] 王兵、王忠、張江洲：“勞動爭議二倍工資案件適用法律問題研究”，載《人民司法•應(yīng)用》2013年第11期。
[⑥]《勞動爭議司法解釋（四）征求意見稿》第9條。
[⑦] 王忠：“無效勞動合同的處理不應(yīng)適用二倍工資罰則”，載中國法院網(wǎng)，2013年10月25日。
[⑧] 白永亮：“勞動合同無效是否需要支付二倍工資”，載《山東工人報(bào)》2013年3月25日。
[⑨] 徐國慶：“用人單位原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者能否得到雙倍工資”，《中國勞動保障報(bào)》2014年2月18日。
[⑩] “北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動爭議糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2013年第12期。
[11] 王忠、邾映映、夏天宇：“具備勞動合同基本條款的入職審批表可以視為勞動合同”， 載《人民司法.案例》2012年第24期。
[14]周國良：“勞動合同到期后未續(xù)簽書面勞動合同的處理”，載《中國勞動》2010年第9期。
[15] 王全興、粟瑜：“用人單位違法不訂立書面勞動合同的‘二倍工資’條款分析”，載《法學(xué)》2012年第2期。
[16]王全興、粟瑜：“用人單位違法不訂立書面勞動合同的‘二倍工資’條款分析”，載《法學(xué)》2012年第2期。
[17] 《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第28條第（3）項(xiàng)。
[18] 程小勇：“勞動者寬限期內(nèi)休病假直至勞動關(guān)系解除，用人單位應(yīng)否支付未簽合同的二倍工資”，載《中國勞動》2013年第10期。
[19] 譚玲主編：《勞動爭議審判前沿問題研究》，中國民主法制出版社2013年5月版，第110頁。
[20]王兵、王忠、張江洲：“勞動爭議二倍工資案件適用法律問題研究”，載《人民司法•應(yīng)用》2013年第11期。
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