注：本文節(jié)選于洪桂彬律師新作《卓越HR必備工具書：企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)操作與案例精解》一書，中國(guó)法制出版社2016年7月18日出版，亞馬遜、京東、當(dāng)當(dāng)有售。標(biāo)題系作者添加。
必備知識(shí)
1.非全日制用工的概念
2008年1月1日公布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。”由此可見(jiàn)，非全日制用工區(qū)別于傳統(tǒng)的“每天工作八小時(shí)，每周工作四十小時(shí)”的全日制標(biāo)準(zhǔn)用工方式，其工作時(shí)間更短，用工形式更加靈活，勞動(dòng)者具有更多自由支配時(shí)間的權(quán)利。
2.非全日制用工的限制
雖然非全日制用工對(duì)勞資雙方而言均帶來(lái)了更多的自由度，但并非毫無(wú)限制。根據(jù)法律規(guī)定，非全日制用工主要限制有三：一為時(shí)間限制，即員工每周工作時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)；二為禁止設(shè)置試用期，即用人單位不得與非全日制員工約定試用期；三為最低工資及工資支付周期限制，即非全日制員工小時(shí)工資不得低于當(dāng)?shù)卣嫉淖畹托r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，且工資支付周期不得超過(guò)15日。
3.非全日制用工的法律后果
如果滿足上述限制性條件，則非全日制用工將帶來(lái)與全日制勞動(dòng)關(guān)系迥然不同的法律后果。主要差別有二：一為非全日制用工雙方當(dāng)事人不強(qiáng)制簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位亦不存在支付二倍工資的法律責(zé)任；二為非全日制用工雙方當(dāng)事人均可以隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，如用人單位終止用工的，無(wú)須向員工支付補(bǔ)償金，這也意味著非全日制員工將不享受全日制勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下的解雇保護(hù)、補(bǔ)償金、年休假等一系列有利于勞動(dòng)者的制度設(shè)計(jì)。表1-1：非全日制勞動(dòng)關(guān)系與全日制勞動(dòng)關(guān)系主要特征對(duì)比
典型案例
案例1 促銷員按月發(fā)工資是否成立非全日制勞動(dòng)關(guān)系？
案例實(shí)錄：王某于2011年5月1日進(jìn)入A公司工作，工作內(nèi)容為在賣場(chǎng)擔(dān)任酒類促銷員，工作時(shí)間為做六休一，每天工作4小時(shí)，但雙方未簽訂勞動(dòng)合同。每月15日左右A公司委托某人力資源有限公司向王某發(fā)放上月工資，每月實(shí)發(fā)工資4000-5000元不等。雙方均明確工作期間沒(méi)有考勤，A公司也未為王某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。王某工作至2013年4月。
2013年4月，王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁本書所指的“申請(qǐng)仲裁”是指向有管轄權(quán)的勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，如最終表述為“法院認(rèn)為”或“法院判決”，則系因當(dāng)事人不服仲裁裁決起訴到法院，由法院作出最終判決的情形，下同。 ，要求A公司支付2011年6月至2012年4月未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額48000元。仲裁裁決A公司敗訴，A公司不服起訴到一審法院，認(rèn)為與王某系非全日制勞動(dòng)關(guān)系，依法無(wú)須訂立書面勞動(dòng)合同，也無(wú)須支付其二倍工資，故請(qǐng)求法院判決不支付王某雙倍工資差額。
專家分析：本案中A公司支付工資不低于當(dāng)?shù)匦r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，且就王某每周工作時(shí)間未超過(guò)24小時(shí)進(jìn)行了積極舉證，可認(rèn)定其工作時(shí)間符合非全日制用工要求。但其工資系按月發(fā)放，與法律規(guī)定的15日的工資支付周期相悖，是否據(jù)此認(rèn)定非全日制用工不成立呢？
對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合非全日制用工的核心特征、《勞動(dòng)合同法》第七十二條的具體條款進(jìn)行評(píng)判。首先，非全日制的核心特征是工作時(shí)間的靈活性，而非工資支付周期的強(qiáng)制性，法律并沒(méi)有以發(fā)放工資的周期作為認(rèn)定非全日制用工的條件；其次，按月支付工資符合大多數(shù)企業(yè)慣例，客觀上也未大幅減損勞動(dòng)者利益；最后，“不得超過(guò)15日”確屬法律強(qiáng)制性規(guī)定，但違反上述規(guī)定不宜導(dǎo)致整個(gè)非全日制用工安排無(wú)效，在雙方未有建立全日制勞動(dòng)關(guān)系的合意的前提下，強(qiáng)制擬制為全日制勞動(dòng)關(guān)系與當(dāng)事人的真實(shí)意思相悖。
本案審理法院最終綜合“王某工作時(shí)間未超過(guò)24小時(shí)”“不考勤”“員工也未要求簽訂書面合同繳納社保”等一系列事實(shí)作出評(píng)判，認(rèn)為“工資結(jié)算周期并不是評(píng)判雙方勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，確認(rèn)雙方系非全日制勞動(dòng)關(guān)系并駁回了王某的訴請(qǐng)。
案例2 兼職駕駛員可否主張法定節(jié)假日加班費(fèi)？
案例實(shí)錄：占某于2013年7月16日入職武漢某物業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱物業(yè)公司）從事輕軌站保潔工作，月平均工資為1700元。雙方簽訂了勞動(dòng)合同（非全日制用工），物業(yè)公司未為占某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。占某未休過(guò)年休假，法定節(jié)假日加班亦未獲得加班工資。2014年9月30日占某離職后申請(qǐng)仲裁，要求物業(yè)公司支付法定節(jié)假日加班費(fèi)1876元。物業(yè)公司則認(rèn)為雙方屬于非全日制勞動(dòng)關(guān)系，故不存在加班費(fèi)的說(shuō)法。
專家分析：非全日制員工是否存在法定節(jié)假日加班費(fèi)，現(xiàn)行《勞動(dòng)法》沒(méi)有具體規(guī)定。但結(jié)合非全日制員工每天工作一般不超過(guò)4小時(shí)，每周不超過(guò)24小時(shí)的特點(diǎn)，員工主張延時(shí)加班及雙休日加班應(yīng)無(wú)依據(jù)。但法定節(jié)假日作為全體公民放假的節(jié)日，非全日制勞動(dòng)關(guān)系員工也應(yīng)同等享受，考慮到法定節(jié)假日的特殊價(jià)值，用人單位安排非全日制員工在法定節(jié)假日加班，也應(yīng)當(dāng)向非全日制員工支付法定節(jié)假日加班費(fèi)。最終仲裁機(jī)構(gòu)支持了占某關(guān)于法定節(jié)假日加班費(fèi)的訴請(qǐng)。
案例3 工資中已含“社保費(fèi)”，發(fā)生工傷單位是否應(yīng)擔(dān)責(zé)？
案例實(shí)錄：呂某入職某物業(yè)公司擔(dān)任保潔員，雙方簽訂了非全日制勞動(dòng)合同。其中勞動(dòng)合同約定，呂某每天的工作時(shí)間是3小時(shí)，物業(yè)公司按每小時(shí)19元的標(biāo)準(zhǔn)向呂某支付工資，該工資中包含了呂某的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。呂某領(lǐng)取工資后并未前往社保部門繳納社保費(fèi)。兩個(gè)月后呂某在上班途中發(fā)生“工傷”，經(jīng)工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定后呂某申請(qǐng)仲裁，要求物業(yè)公司支付停工留薪期工資、工傷醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等工傷待遇總計(jì)15萬(wàn)元。而物業(yè)公司則認(rèn)為公司已支付了社保費(fèi)，呂某自己沒(méi)交社保應(yīng)自行承擔(dān)損失。
專家分析：非全日制員工可以與多家用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，故目前用人單位將“社保費(fèi)”（養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)）隨同工資一同支付給個(gè)人，由個(gè)人以靈活就業(yè)人員身份自行辦理社保繳費(fèi)手續(xù)是各地的通行做法，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中也曾規(guī)定，企業(yè)在向非全日制職工支付的工資中，應(yīng)當(dāng)包含企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)比例之和。
然而上述規(guī)定中“工資包含社保費(fèi)”僅涵蓋養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)，并未涵蓋工傷保險(xiǎn)費(fèi)。2011年7月1日人力資源和社會(huì)保障部（以下簡(jiǎn)稱人保部）公布實(shí)施《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》，該規(guī)定第九條明確規(guī)定：“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。”由此可見(jiàn)，在《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后，用人單位應(yīng)當(dāng)為員工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，本案中因物業(yè)公司未為呂某繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，相應(yīng)的工傷待遇損失應(yīng)由物業(yè)公司承擔(dān)，最終仲裁機(jī)構(gòu)支持了呂某的全部訴請(qǐng)。
專家建議
綜合上述案例、法律規(guī)定及非全日制用工其他潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，如下建議可供參考：
1.非全日制用工務(wù)必簽訂書面勞動(dòng)合同
雖然從法律規(guī)定角度非全日制用工并不強(qiáng)制用人單位簽訂書面合同，但考慮到非全日制用工中用人單位對(duì)員工的工作管理通常較為松散，甚至不執(zhí)行考勤，單位舉證員工工作時(shí)間不超過(guò)24小時(shí)本身又有非常大的難度，如果通過(guò)合同形式明確約定工作時(shí)間，勢(shì)必將大幅降低舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。
如本節(jié)第一個(gè)案例中A公司若直接與王某簽訂了書面的非全日制勞動(dòng)合同，甚至可能不會(huì)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，即使發(fā)生爭(zhēng)議，則A公司完全可主張“雙方已就建立非全日制勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成合意”，從而大幅增加案件勝訴的機(jī)會(huì)。
有鑒于此，用人單位采用非全日制用工方式務(wù)必與員工在入職時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同。
2.應(yīng)避免按月發(fā)放工資
鑒于法律明確規(guī)定非全日制工資支付周期不得超過(guò)15日，如有條件的單位仍建議調(diào)整工資支付周期，由“按月發(fā)放”改為“每15日發(fā)放”；如確實(shí)不具備按雙周發(fā)放工資的條件，用人單位在招聘時(shí)應(yīng)取得員工諒解，并在合同中加以注明，如表述為“乙方（指勞動(dòng)者一方）同意，出于結(jié)算薪資的便利，甲方（指用人單位一方）可按月向乙方發(fā)放工資，上述薪資支付周期調(diào)整不改變雙方非全日制用工性質(zhì)”。相信在取得員工諒解、充分溝通并且有書面約定的情況下，發(fā)生爭(zhēng)議的概率也將大幅下降。
3.非全日制用工應(yīng)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)
非全日制用工雖然屬于靈活用工，但雙方建立的仍然是勞動(dòng)關(guān)系，如發(fā)生事故，員工仍可按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定申報(bào)和認(rèn)定工傷，并享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。另根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位有義務(wù)為非全日制員工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，如未繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，則相應(yīng)的損失將由用人單位自行承擔(dān)。如第三個(gè)案例中由于物業(yè)公司未繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致所有工傷待遇均最終由物業(yè)公司承擔(dān)。
據(jù)此，用人單位應(yīng)積極為員工辦理用工登記并繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，如確因當(dāng)?shù)卣咭蛩貙?dǎo)致無(wú)法為非全日制員工單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，可考慮為員工購(gòu)買雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)以適度降低公司的風(fēng)險(xiǎn)。
4.非全日制員工應(yīng)避免安排“加班”
由于非全日制的核心特征在于工作時(shí)間的限制，即每周不得超過(guò)24小時(shí)。如果用人單位違反上述規(guī)定安排勞動(dòng)者從事超過(guò)24小時(shí)的工作，即使用人單位將超過(guò)24小時(shí)的部分認(rèn)定為“加班”并結(jié)算加班費(fèi)，也將直接導(dǎo)致整個(gè)非全日制用工方式無(wú)效，司法機(jī)關(guān)可據(jù)此認(rèn)定雙方建立全日制勞動(dòng)關(guān)系，用人單位將面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括執(zhí)行月最低工資（非小時(shí)最低工資）、二倍工資（未簽訂書面合同）、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（辭退補(bǔ)償）、年休假工資等。
除了嚴(yán)格執(zhí)行每周24小時(shí)的工作時(shí)間上限外，用人單位盡可能避免安排非全日制員工在法定節(jié)假日提供勞動(dòng)，如果確因經(jīng)營(yíng)需要安排工作的，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)卣叽_定是否應(yīng)支付加班費(fèi)。
5.非全日制員工不享受“法定年休假”
我國(guó)《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，職工可享受法定帶薪年休假，但對(duì)于非全日制員工是否有年休假，法律規(guī)定并不明確。人保部《關(guān)于〈企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法〉有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》中提及，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第四條中的 “累計(jì)工作時(shí)間”，包括職工在機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位，民辦非企業(yè)單位，有雇工的個(gè)體工商戶等單位從事全日制工作期間，以及依法服兵役和其他按照國(guó)家法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院規(guī)定可以計(jì)算為工齡的期間（視同工作期間）。從上述規(guī)范性文件的表述來(lái)看，年休假適用對(duì)象應(yīng)為全日制工作的員工，而不包括非全日制員工。
部分地區(qū)也作了進(jìn)一步規(guī)定，如重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定，（享受帶薪年休假的）“職工”為實(shí)行全日制用工制度的用人單位職工。浙江省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳《關(guān)于貫徹實(shí)施企業(yè)職工帶薪年休假制度的若干意見(jiàn)》則明確“非全日制用工不享受職工帶薪年休假待遇”。
綜上，考慮到非全日制員工工作時(shí)間并不飽和，用人單位可不予安排年休假。
相關(guān)法規(guī)
《勞動(dòng)合同法》
第六十八條非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。
第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。
第七十二條非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。
非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日。
勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
9.非全日制用工的工資支付可以按小時(shí)、日、周或月為單位結(jié)算。
人力資源和社會(huì)保障部《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》
職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。
來(lái)源：子非魚說(shuō)勞動(dòng)法
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