摘要
我國關(guān)于上下班事故的工傷規(guī)定主要包括以下三方面的內(nèi)容：一是如何認(rèn)定“上下班途中”；二是上下班途中的職工因何受到傷害；三是上下班途中的職工在事故中責(zé)任分擔(dān)。這些規(guī)定內(nèi)容是極其豐富的，為此需要更加復(fù)雜的法律適用方法相互配合、共同作用，才能獲致合法合理解決�！吧舷掳嗤局小钡恼J(rèn)定需要法律解釋中的文義解釋和社會學(xué)解釋，對“上下班途中”的認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)考慮以上下班為目的、上下班時間以及上下班路線等因素，并對這些因素的合理性進(jìn)行社會學(xué)解釋。而上下班途中職工因何受到傷害及承擔(dān)責(zé)任狀況則因《工傷保險條例》規(guī)定的缺陷亟需類推和目的性限縮等填補法律漏洞方法予以靈活適用。
新舊《工傷保險條例》對上下班途中事故工傷認(rèn)定的規(guī)定，在實踐中爭議較大，導(dǎo)致法律適用極不統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第6條對“上下班途中”進(jìn)行規(guī)定，再一次引起了討論。本文結(jié)合《社會保險法》、《工傷保險條例》以及《規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，運用法律適用方法對上下班途中事故的工傷認(rèn)定問題進(jìn)行專門討論。
一、有關(guān)上下班途中規(guī)定的概況
從我國有關(guān)上下班途中法律規(guī)范的演變看，原先《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》就上下班交通事故的適用條件非常嚴(yán)格，也非常明確具體，如必須是上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)路線上； 職工無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任；由道路交通機動車造成的事故。2003年《工傷保險條例》的規(guī)定有所變化，適用條件變得較為寬松和原則。一是并不要求在規(guī)定的時間，只要實質(zhì)上是上下班都可以；二是沒有明確要求是必經(jīng)線路；三是從道路交通機動車事故改為機動車事故；四是取消了發(fā)生的事故必須是無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的要求。原勞動和社會保障部《關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》（勞社部函[2004]256號）規(guī)定，2003年《工傷保險條例》第14條規(guī)定“上下班途中，受到機動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷”。這里“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中�！笆艿綑C動車事故傷害的”既可以是職工駕駛或乘坐的機動車發(fā)生事故造成的，也可以是職工因其他機動車事故造成的。2010年《工傷保險條例》規(guī)定的適用條件既變得嚴(yán)格又有所放松。一方面恢復(fù)了“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定，而縮小了上下班事故認(rèn)定工傷的范圍；另一方面將“機動車事故”規(guī)定修改為“交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故”，又?jǐn)U大了上下班事故認(rèn)定工傷的范圍。應(yīng)當(dāng)說，將上下班事故納入到工傷保險范圍是社會保險發(fā)展的必然結(jié)果，體現(xiàn)了國家和社會對弱勢群體的關(guān)懷，使得這些遭受職業(yè)意外傷害的人群能夠體面的生存，體現(xiàn)了對人的尊嚴(yán)的尊重。
同時， 在我國有些地方人民法院也制定了適用上下班事故的具體規(guī)定。四川省高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見》第21條規(guī)定，認(rèn)定職工工傷的“上下班途中”是指職工以上下班為目的，在合理時間內(nèi)往返于工作單位和居住地的合理路線的途中。職工在合理時間段內(nèi)的遲到、早退途中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中。職工在上下班途中從事了其他活動，該活動是職工日常工作生活中必須的、合理的要求，且在合理時間內(nèi)未改變以“上下班”為目的的合理路線，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“上下班途中”。北京市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見(試行)》第11條規(guī)定，“在上下班途中”的“途中”應(yīng)理解為職工在上下班，包括加班加點的上下班的合理路途中，可以參照路途的方向、距離的遠(yuǎn)近及時間因素等綜合判斷。“受到機動車事故傷害”應(yīng)理解為既包括職工在上下班途中駕駛機動車發(fā)生事故造成的傷害，也包括職工在上下班途中沒有駕駛機動車而受到機動車的傷害;既包括發(fā)生在城市道路的傷害，也包括發(fā)生在其他道路或者區(qū)域內(nèi)的傷害。受到機動車事故傷害的工傷認(rèn)定， 不考慮受到傷害的職工在機動車事故中承擔(dān)的責(zé)任情況，但具有《工傷保險條例》第16條規(guī)定情形的除外。
從上述我國關(guān)于上下班事故的規(guī)定看， 它的內(nèi)容是極其豐富的， 為此也需要更加復(fù)雜的法律適用方法相互配合、共同作用。我國關(guān)于上下班事故的工傷規(guī)定主要包括三方面的內(nèi)容：一是如何認(rèn)定“上下班途中”；二是職工因何受到傷害；三是職工承擔(dān)責(zé)任的狀況。這些都需要法律解釋中的文義解釋、社會學(xué)解釋以及法律漏洞的填補等法律適用方法予以解決。
二、上下班途中
關(guān)于“上下班途中”，在司法實踐中，可謂是“公說公有理、婆說婆有理”，最高人民法院也屢屢對此問題作出批復(fù)答復(fù)，以明確其適用。但從總體上看，效果并不理想。
“上下班途中”雖然規(guī)定在《工傷保險條例》中，但不屬于我們所說的“專業(yè)術(shù)語”，而是日常用語而已。這一特征要求我們必須以普通人的觀念對待它。從“上下班途中”用語來看，是指職工以上下班為目的，在合理時間內(nèi)往返于工作地和居住地的合理路線的途中。對“上下班途中”的認(rèn)定，可以參照是否以上下班為目的、上下班路途的方向、距離的遠(yuǎn)近及時間因素等綜合判斷。它包括以下四方面。
（一）空間因素
“上下班途中”的空間指的是，居住地與工作地之間的合理路徑。所謂合理路徑，一般是兩地的最直接、最通達(dá)的路線。但是在職工沒有走最直接、最通達(dá)的路線上下班受到傷害時，還應(yīng)當(dāng)充分考慮職工繞道的理由。一般來說，理由正當(dāng)繞道也應(yīng)視為合理路線。若繞道其他地方辦理其他事務(wù)，而該事務(wù)與其工作、回家或者日常生活沒有必然聯(lián)系的話，則該過程就不應(yīng)認(rèn)定為上下班途中。對勞動者繞道的正當(dāng)理由原則上由職工承擔(dān)舉證責(zé)任， 用人單位有異議的，由用人單位對理由不正當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
對“上下班途中”的空間理解，要注意居住地或工作地在不同的情境下，有不同的情形。雖然2002年原勞動和社會保障部將“職工在上下班途中”解釋為“職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途”�！綶注1]勞動和社會保險部辦公廳《關(guān)于如何理解<企業(yè)職工工傷保險試行辦法>有關(guān)內(nèi)容的答復(fù)意見》（勞社廳函［2002］143號）第8條第9款中提到的“職工在上下班途中”系指職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途。】但此后針對同一問題，國務(wù)院頒布的兩次《工傷保險條例》第14條第6項中，仍然只規(guī)定了“上下班途中”的條件，并未進(jìn)一步將“上下班途中”限定為“職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途”。因此，關(guān)于上下班的路徑問題產(chǎn)生較大分歧。筆者認(rèn)為，不管《工傷保險條例》立法者是出于何種考慮，畢竟公開頒布的國務(wù)院行政法規(guī)沒有對“上下班途中”作出進(jìn)一步限定，而從“上下班途中”的本意而言，主要還是職工從居住住所到工作地之間的路途，且“上下班途中”的情況又比較復(fù)雜，因此，對“居住地”和“工作地”可以作廣義的理解。所謂的“居住地”是指單位提供的宿舍、實際居住地、臨時居住地或者經(jīng)常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。
如最高人民法院《關(guān)于非固定居所到工作場所之間的路線是否屬于“上下班途中”的答復(fù)》（［2008］行他字第2號）認(rèn)為， 如鄒平確系肥城市下班直接回其在濟南的住所途中受到機動車事故傷害，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》第14條第6項的規(guī)定。而所謂的“工作地”是指一處或者其中一處、固定或者不固定工作地、職工來往于多個與其工作相關(guān)的工作場所之間的合理區(qū)域、因工外出所涉及的區(qū)域
以及本單位或者經(jīng)本單位同意參加其他單位組織的集體活動地等等。
（二）時間因素
“上下班途中”的時間指的是，在居住地和工作地等空間因素確定后， 從居住地到工作地或者工作地到居住地的合理時間。所謂合理時間，除了考慮兩地的距離外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮道路的暢通情況、代步工具的種類和性能、氣候變化情況等因素，以足以保證勞動者能夠順利到達(dá)居住地或者工作地。目前，由于企業(yè)普遍不提供住宿條件，而工人又經(jīng)常加班加點，有些實行計件工資、管理不是十分嚴(yán)格的單位還可能存在工人“私自”加班的情況，甚至職工存在遲到早退的現(xiàn)象， 這些致使《工傷保險條例》所指“上下班途中”的認(rèn)定非常困難�！吧舷掳嗤局小卑毠ふ９ぷ鞯纳舷掳嗤局校� 也包括職工加班加點的上下班途中。如原勞動和社會保障部《關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》對“上下班途中”的解釋是：既包括職工正常工作的上下班途中， 也包括職工加班加點的上下班途中。所以，一般來說，職工加班加點、提前上班、推遲下班，只要有證據(jù)證明確是為了工作，其在前往或離開工作地的途中應(yīng)該認(rèn)定為上下班途中。
在實踐中， 職工由于種種原因未按規(guī)定的時間上下班，擅自遲到、早退是否屬于上下班途中？ 第一種意見認(rèn)為，遲到、早退違反勞動紀(jì)律，但這種違反勞動紀(jì)律的行為其過錯不足以導(dǎo)致其失去工傷保險的資格。因為這種過錯和失去工傷保險的資格這一后果相比嚴(yán)重不合比例；第二種意見認(rèn)為，遲到、早退是一種違反勞動紀(jì)律的行為，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁，遲到、早退的途中不應(yīng)被認(rèn)定為上下班途中。本來將上下班途中認(rèn)定為工傷已是對勞動者的擴大保護(hù)，將早退定為工傷離立法本意更遠(yuǎn)，缺乏法律依據(jù)；第三種意見認(rèn)為，對于遲到、早退還要區(qū)分兩種情形：經(jīng)過批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)視為上下班，而沒經(jīng)過批準(zhǔn)擅自離崗回家的，不視為上下班。筆者認(rèn)為，上述情況要結(jié)合職工在其中的過錯，職工無過錯的，只是由于客觀原因引起的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中；職工即使有過錯但在不屬于極其不合理的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中。因此，職工因?qū)儆谶`反勞動紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)受到勞動紀(jì)律的制裁，但原則上并不影響其“上下班途中”的認(rèn)定。
“上下班途中”的時間不僅涉及職工正常工作、加班加點、遲到早退，而且還涉及早到遲退。職工早到遲退涉及的時間是否屬于上下班途中？ 如單位規(guī)定的下班時間是下午5點，而工人沒有回家，也沒有加班工作，只是一個人呆在單位或者在單位與別人聊天，直到晚7點后回家發(fā)生交通事故，能否認(rèn)定是合理的下班途中；又如單位規(guī)定的上班時間是早8點， 職工早6點就在去單位的線路上發(fā)生交通事故，而平時是7點或7點30分才去上班，但職工當(dāng)天就是想早去單位，能否認(rèn)定是合理的上班途中，是容易引起糾紛的問題。筆者認(rèn)為，原則上，在合理范圍內(nèi)仍應(yīng)認(rèn)定為上下班途中。
（三）目的因素
人力資源和社會保障部辦公廳人社廳函［2011］339號《關(guān)于工傷保險有關(guān)規(guī)定處理意見的函》認(rèn)為，新《工傷保險條例》第14條第6項規(guī)定的“上下班途中”是指合理的上下班時間和合理的上下班路途。筆者認(rèn)為，理解“上下班途中”的規(guī)定，除合理的上下班時間和上下班路途外，還必須以“上下班”為目的。因為以上下班為目的是上下班途中的實質(zhì)內(nèi)容，而合理的上下班時間和上下班路途是上下班途中的時空表現(xiàn)形式。因此，有些職工從事日常工作生活所必須的活動，且在合理時間內(nèi)和合理路線未改變以“上下班”為目的的途中，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“上下班途中”。
（四）合理因素
如上所說，“上下班途中” 一般應(yīng)結(jié)合上下班行程路徑、時間和目的三個方面綜合進(jìn)行分析，但是對這三個方面綜合分析必須符合“合理性”。上下班的時間、路線以及目的不合理，如從單位到住宿地所使用的時間過長，或者選擇了南轅北轍的路線等，則可能否定其上下班行為；如果上下班時間、以及目的地趨于合理，則可以支持其上下班行為。因此，對“上下班途中”的認(rèn)定，不能失去合理性的基礎(chǔ)。但是，該合理性不能作過于擴張的解釋，也不宜作過于狹窄的理解，對于上下班路線、時間以及目的合理性的把握應(yīng)當(dāng)有一個度。
一方面，上下班途中的路線是否合理問題。上下班途中的路線涉及到居住地和工作地之間的距離， 但是上下班路線是否合理， 也就是居住地和工作地之間的距離是否合理，應(yīng)就具體個案進(jìn)行分析。一般來說，職工的居住地和工作地之間的途徑應(yīng)不限于最短路線， 而在于合理路線。在實踐中，何為“合理路線”，爭議較大的問題在于職工在上下班途中繞道是否屬于上下班途中。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)視繞道的原因而定。對于繞道的原因，實踐中有因客觀原因（突發(fā)事件、交通堵塞、天氣惡劣等）而繞道，因私事而繞道等多種情形。因客觀原因繞道的，原則上要認(rèn)定為“上下班途中”，而因私事而繞道的，不能“一刀切”，如職工在上下班途中從事屬于日常工作生活所必須的活動， 且在合理時間內(nèi)未改變以上下班為目的的合理路線的途中，應(yīng)當(dāng)視為“上下班途中”，其他的原則上不認(rèn)定為“上下班途中”。前者如接送孩子上學(xué)、去菜市場買菜等繞道，后者為下班后朋友聚會等等。
另一方面，上下班途中的“時間”是否合理問題�！吧舷掳嗤局小钡臅r間不僅涉及職工正常工作、加班加點，而且還涉及遲到早退、早到遲退。但是，這些所涉時間是否合理，對認(rèn)定“上下班途中”影響較大，在實踐中也有爭議。筆者認(rèn)為，與上下班途中路徑是否合理一樣，根據(jù)引起的原因而定。只要有正當(dāng)理由的，均屬于合理范圍。如有些職工存在正當(dāng)理由，即使提早6個小時上班，下班后5個甚至是10多個小時還在回家的途中，均屬于“上下班途中”。
為了更好地指導(dǎo)下級法院審理相關(guān)行政案件， 最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“對社會保險行政部門認(rèn)定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在合理時間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；（二）在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動， 且在合理時間和合理路線的上下班途中；（四） 在合理時間內(nèi)其他合理路線的上下班途中。”其中，第1、2項為同一情形，其著力于不同情形下的居住地與工作地的上下班途中， 將居住地除界定為公認(rèn)的住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍外，還包括配偶、父母、子女居住地；第3項是為了解決實踐中常見但又爭議較大的特定上下班情形， 如上下班途中從事接送孩子上學(xué)、去菜市場買菜等日常工作生活所必須的活動，且在合理時間內(nèi)未改變以上下班為目的的合理路線的途中；第4項為兜底條款。
總而言之，對“上下班途中”的判斷，首先要考慮的是是否以上下班為目的�！耙陨舷掳酁槟康摹笔桥袛嗌舷掳嗤局械暮诵摹Ｄ壳�，法院和社會保險行政部門之所以確立“合理時間”、“合理路線”標(biāo)準(zhǔn)，是因為“上下班為目的”是主觀的東西，上下班為目的是人的內(nèi)心活動，具有較強的主觀色彩，需憑借外在因素如時空因素、一般社會生活經(jīng)驗及社會情理等對一些非常規(guī)下的所謂“上下班途中”進(jìn)行合理性地綜合考量。這涉及到社會學(xué)解釋的問題。所謂的社會學(xué)解釋，是在多種法律解釋出現(xiàn)不同結(jié)果時，為選擇最佳的一種解釋，法官“依社會道德觀念”、“依社會上一般觀念”解釋法律，它比較偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量�！吧舷掳嗤局小弊鳛橐粋�法律概念，隨著社會發(fā)展和變遷，含義不斷豐富。如居住地日益復(fù)雜；工作場所更由于電子辦公的普及而難于判斷；因人口流動大，異地工作或異地婚姻大量涌現(xiàn)，“上下班途中” 判斷顯得更加復(fù)雜。因此，必須要以變化后的社會及社會觀念從新審視“上下班途中”。如上所述，職工在上下班途中從事日常工作生活所必須的、合理的活動，而是否合理可以根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗及社會情理等綜合考量。這實際上已包括社會學(xué)解釋方法。最高人民法院《關(guān)于非固定居所到工作場所之間的路線是否屬于“上下班途中” 的答復(fù)》（[2008]行他字第2號）就是因為隨著我國戶籍制度的改革和公路交通的發(fā)展，城市人口流動性日益加大，有些職工平常在一個地方工作， 周末到另一個地方居住的情形越來越多， 因此該答復(fù)反映出的有關(guān)不固定居住地的法律問題具有普遍意義。正所謂“如社會急遽變遷，社會目的與法律目的不同時，則應(yīng)以社會學(xué)的解釋為之，始能切合社會之需要。”【[注2]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)1999年版，第128頁�！�
三、上下班途中因特定事故受到傷害
2003年《工傷保險條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。2010年《工傷保險條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。與原條例相比，新條例的這一規(guī)定在事故方面擴大了認(rèn)定為工傷的情形。這是因為，隨著電動自行車的普及，非機動車交通事故比例逐年上升， 這些事故的受害人沒有機動車第三者責(zé)任強制保險和道路交通事故救助基金的保障， 從制度公平角度出發(fā)， 應(yīng)當(dāng)將職工在上下班途中受到的機動車和非機動車（助動車、三輪車、自行車）交通事故傷害都納入工傷認(rèn)定范圍。此外，職工乘坐城市軌道交通工具、客運輪渡、火車上下班的情況日益增多， 需要將受到城市軌道交通工具、客運輪渡、火車事故傷害的也納入工傷認(rèn)定范圍�！綶注3]國務(wù)院法制辦公室政法人力資源社會保障法制司、人力資源和社會保障部法規(guī)司、工傷保險司編:《工傷保險條例釋義》，中國法制出版社2011年版，第41頁�！�
因此，2010年《工傷保險條例》將職工在上下班途中受到的機動車和非機動車交通事故傷害都納入工傷認(rèn)定范圍，甚至包括城市軌道交通工具、客運輪渡、火車事故傷害也納入工傷認(rèn)定范圍。不過，適用這一規(guī)定時也有以下兩個問題值得注意。
一方面，2010年《工傷保險條例》第14條第6項規(guī)定之外的上下班途中乘坐飛機等其他交通工具的事故是否可以認(rèn)定為工傷。依據(jù)2010年《工傷保險條例》第14條關(guān)于上下班途中事故的規(guī)定， 上下班途中飛機事故不可以認(rèn)定為工傷。但是，現(xiàn)在異地居住和工作的情況越來越多，職工往往周末乘坐飛機回家， 在乘坐飛機之際發(fā)生事故幾率變大，不認(rèn)定為工傷不盡合理。因為飛機事故與機動車、火車等事故并無本質(zhì)上的不同。因此，上述情形可以參照2010年《工傷保險條例》第14條關(guān)于上下班途中事故的規(guī)定認(rèn)定工傷。
另一方面，根據(jù)2010年《工傷保險條例》第14條第6項規(guī)定，職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。那么，受到2010年《工傷保險條例》第14條第6項規(guī)定之外的其他事故傷害不能認(rèn)定為工傷。這一規(guī)定存在合理性問題。實踐中大量存在職工在夜晚加班后受到其他事故傷害的情形， 如果不認(rèn)定為工傷，這對職工不公平。如步行時不慎被高空墮物傷害、道路不平整等因素而造成的非機動車事故傷害，或者上下班途中被第三人搶劫、暴力傷害等。也就是說，可否將一些雖然不屬于非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害，但與此類似的情形，通過類推《工傷保險條例》第14條關(guān)于“上下班途中”事故的規(guī)定認(rèn)定為工傷？ 這一問題，不僅社會保險行政部門與法院之間，而且法院與法院之間也認(rèn)識不一致。筆者認(rèn)為，如果確實屬于上下班途中，可以通過類推《工傷保險條例》第14條關(guān)于“上下班途中”事故的規(guī)定認(rèn)定為工傷，否則對同為上下班途中而受到不屬于條例規(guī)定事故傷害的職工不甚公平。
四、上下班途中規(guī)定的責(zé)任分擔(dān)
2010年《工傷保險條例》關(guān)于上下班途中事故“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定涉及的法律適用問題，主要是2010年《工傷保險條例》第14條關(guān)于上下班途中事故非主要責(zé)任的規(guī)定是否可以目的性限縮�！镀髽I(yè)職工工傷保險試行辦法》第8條規(guī)定，職工在上下班的規(guī)定時間和必經(jīng)路線上，發(fā)生無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機動車事故負(fù)傷、致殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。該規(guī)定將“無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任” 作為上下班途中事故認(rèn)定工傷的重要條件之一。但是，2003年《工傷保險條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。這里不僅取消了“規(guī)定時間和必經(jīng)路線”，而且也取消了“無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任”規(guī)定。由此，在實踐中，引起了“職工本人責(zé)任是否還是認(rèn)定工傷的條件之一”的爭論。一種觀點認(rèn)為，原《治安管理處罰條例》第27條規(guī)定了對違反交通管理行為的處罰條款，新的《治安管理處罰法》并不僅限于治安管理處罰法，還包括特別法的規(guī)定， 違反交通管理行為明顯屬于妨害公共安全行為， 應(yīng)根據(jù)道路交通安全法由公安機關(guān)交通管理部門處理， 其行為應(yīng)屬于違反治安管理傷亡的不予認(rèn)定工傷或視為工傷。另一種觀點認(rèn)為，該觀點難以成立。
即使原《治安管理處罰條例》生效期間，根據(jù)《工傷保險條例》第14條第6項關(guān)于職工在上下班途中，受到機動車事故傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷;職工在上下班途中因違章受到機動車事故傷害的，只要其違章行為沒有違反治安管理，亦應(yīng)認(rèn)定為工傷。即違反交通管理的行為不一定屬于違反治安管理的行為�！綶注4]楊臨萍：“社會法理念下的工傷保險行政案件司法審查”，載《行政執(zhí)法與行政審判》2008年第2集，人民法院出版社，第247—248頁�！�
雖然后一種觀點居于主流觀點， 但是仍有不少人主張， 飲酒后駕駛機動車、無有效機動車駕駛證駕駛機動車、駕駛無有效證照的機動車或者駕駛機動車造成事故后逃逸等嚴(yán)重違法行為的， 交通違法行為被交警部門認(rèn)定后，違法行為人所受傷害不能認(rèn)定為工傷或視同工傷。
其理由如下：從立法層面上考慮，勞動保障法律法規(guī)的立法旨意是保護(hù)無惡意勞動者的合法權(quán)益， 而并非是鼓勵或縱容勞動者侵害他人的權(quán)利， 對因違反交通管理的職工仍認(rèn)定為工傷，無異于鼓勵非法行為。這與工傷保險的立法本意相悖離， 且結(jié)合道路交通安全法律和治安管理法律變遷的過程， 可發(fā)現(xiàn)道路交通違法行為與治安違法之間存在天然的種屬關(guān)系，在法律變化后，道路交通違法行為對社會公共利益的破壞并未減弱（可能在增強），在兩類行為之間也并未有立法者的人為界分， 這就不得不使我們考慮法律調(diào)整的真正用意， 挖掘立法者修改法律的初衷， 而這正是對法律解釋客體———條文與附隨情況———的正確態(tài)度。這種觀點似乎在《工傷保險條例》修訂前夕得到了最高人民法院一定程度的支持。最高人民法院行政審判庭于2010年12月14日作出的《關(guān)于職工在上下班途中因無證駕駛機動車導(dǎo)致傷亡的， 應(yīng)否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》（［2010］行他字第182號）指出，職工在上下班途中因無證駕駛機動車、駕駛無牌機動車或者飲酒后駕駛機動車發(fā)生事故導(dǎo)致傷亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。
最高人民法院行政審判庭于2011年5月19日作出的《關(guān)于職工無照駕駛無證車輛在上班途中受到機動車傷害死亡能否認(rèn)定工傷請示的答復(fù)》（［2011］行他字第50號）亦指出，在《工傷保險條例(修訂)》施行前(即2011年1月1日前)，工傷保險部門對職工無照或者無證駕駛車輛在上班途中受到機動車傷害死亡， 不認(rèn)為工傷的， 不宜認(rèn)為適用法律、法規(guī)錯誤。
不僅如此，這種觀點也得到立法者的響應(yīng)。在《工傷保險條例》修改草案的第14條中規(guī)定:“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)定為工傷:......（六）在上下班途中，受到機動車事故或者城市軌道交通工具、客運輪渡、火車事故傷害的，但是，傷害是因職工無證駕駛機動車、駕駛無牌照機動車或者飲酒后駕駛機動車發(fā)生事故導(dǎo)致的除外......�！�
2010年新修訂的《工傷保險條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中， 受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。該條雖然取消了“傷害是因職工無證駕駛機動車、駕駛無牌照機動車或者飲酒后駕駛機動車發(fā)生事故導(dǎo)致的” 的規(guī)定，而是使用了“非本人主要責(zé)任”一詞。依據(jù)這一規(guī)定，發(fā)生事故后， 需經(jīng)交通管理等部門作出“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定。比如，因他人無證駕駛、駕駛無證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為造成自己傷害的，就需由交通管里部門出具屬于非本人主要責(zé)任的認(rèn)定�！綶注5]同注〔3〕，第42頁�！恳簿褪钦f，雖然該規(guī)定沒有“無證駕駛、駕駛無證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為”字眼，但是，“本人主要責(zé)任”主要是指職工無證駕駛、駕駛無證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為造成交通事故，并由此承擔(dān)主要責(zé)任的情形。這說明，職工無證駕駛、駕駛無證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為受到傷害的，并不一定不認(rèn)定為工傷，關(guān)鍵看該違法行為是否致使其在事故中承擔(dān)主要責(zé)任。這與上述最高人民法院兩個答復(fù)是有一定差異的。
現(xiàn)在的問題是， 是否職工本人在事故中負(fù)主要責(zé)任就一定不得認(rèn)定為工傷？ 換句話說，是否只要職工本人在事故中負(fù)主要責(zé)任一律不認(rèn)定為工傷， 不管其違法行為是否嚴(yán)重，其主觀是故意還是過失？ 其實這個問題的實質(zhì)是對“主要責(zé)任”是否需要目的性限縮。一種觀點認(rèn)為，必須要嚴(yán)格依據(jù)2010年新修訂的《工傷保險條例》第14條字面規(guī)定執(zhí)行，因為上下班途中事故是工傷認(rèn)定的例外，不得擴大解釋或者漏洞填補。另一種觀點認(rèn)為，即使職工負(fù)主要責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反交通管理的程度情況而定，應(yīng)當(dāng)對道路交通中的違法行為作出區(qū)分。亦即，對于嚴(yán)重違反道路交通管理的行為，如酒后駕車、無證駕駛或駕駛無證車輛的，應(yīng)不認(rèn)定為工傷；而一般性違反道路交通管理的行為，不應(yīng)成為不認(rèn)定為工傷的理由，如不在人行道通行、橫穿馬路、違反信號燈規(guī)定騎行等等。
筆者認(rèn)為，雖然新修訂的《工傷保險條例》第14條的立法本意確有不考慮職工本人主觀狀態(tài)的意圖，但是如果照此執(zhí)行會造成極大的不公平。一方面，新修訂的《工傷保險條例》第16條關(guān)于排除工傷的情形主要關(guān)注的職工是否存在故意或重大過失，如自殺自殘等等。另外根據(jù)《治安管理處罰法》第2條的規(guī)定，所謂違反治安管理行為，一般指因故意或重大過失或在事故中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權(quán)利，侵犯公私財產(chǎn)，尚不夠刑事處罰，應(yīng)當(dāng)給予治安處罰的行為。根據(jù)上述規(guī)定，是否存在故意或重大過失也是重要判斷因素。所以，職工本人即使在事故中負(fù)主要責(zé)任，也要視主觀上是否存在故意或重大過失，如果存在故意或者重大過失從而實施嚴(yán)重的違法行為且負(fù)主要責(zé)任的，不得認(rèn)定為工傷，相反則否。另一方面，按照新修訂的《工傷保險條例》第16條規(guī)定，過失犯罪尚可以認(rèn)定為工傷，而尚不構(gòu)成犯罪的一般違法的交通行為只要負(fù)主要責(zé)任一律不得認(rèn)定為工傷，顯然是不公平的。為此，必須要對新修訂的《工傷保險條例》關(guān)于上下班途中事故的“主要責(zé)任”作目的性的限縮，以實現(xiàn)工傷保險法律體系內(nèi)的平衡。
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