對《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第五條的異議
人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》[人社部發(fā)〔2013〕34號]（以下簡稱《意見》）第五條規(guī)定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議且無法確認的，應(yīng)告知當(dāng)事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當(dāng)事人。勞動關(guān)系依法確認后，當(dāng)事人應(yīng)將有關(guān)法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復(fù)工傷認定程序”。在實務(wù)中，中止工傷認定的分兩類，一類是轉(zhuǎn)包和掛靠關(guān)系下的工傷職工申請工傷認定的情形，另一類是勞動關(guān)系確實存在爭議，到底是勞動還是勞務(wù)、承攬、委托等關(guān)系不明的情形。因為中止工傷認定在實務(wù)中造成很多問題，建議暫停執(zhí)行。
首先，以勞動關(guān)系存在爭議為由中止工傷認定沒有法律依據(jù)
《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第二十條第三款規(guī)定，作出工傷認定決定需要以司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的，在司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認定決定的時限中止。
《意見》第二條至第四條，對《條例》第二十條第三款進行了細化，僅包括對“非本人主要責(zé)任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”等確實需要有關(guān)部門或司法部門的結(jié)論尚未作出，因結(jié)論未出不能對工傷定性的情形。其中并不包括以勞動關(guān)系存在爭議的情形，勞動行政部門以勞動關(guān)系存在爭議為由中止工傷認定，沒有上位法的依據(jù)。
第二，勞動行政部門具有認定勞動關(guān)系職權(quán)
勞動行政部門有權(quán)在受理工傷認定過程中，對是否存在勞動關(guān)系作出認定。不賦予勞動行政部門的這種權(quán)力，將導(dǎo)致工傷認定無法進行。
《最高人民法院行政審判庭關(guān)于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關(guān)系確認權(quán)請示的答復(fù)》（最高人民法院〔2009〕行他字第12號）中規(guī)定：“根據(jù)勞動法第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)”。勞動行政部門作為其行政區(qū)域內(nèi)的勞動工作主管部門，在工傷認定事項中，對用人單位和受傷勞動者之間勞動關(guān)系是否存在的爭議，具有確認的職權(quán)。
有一種觀點認為，勞動關(guān)系由勞動人事仲裁、民事訴訟處理比勞動行政部門或者人民法院行政庭更為專業(yè)。
此種意見看似有一定的道理，但事實上是不成立的。首先，在目前的仲裁體制下，勞動人事爭議仲裁委員會和工傷認定部門皆屬于人力社保管理，兩個部門皆是內(nèi)部意見。其次，人民法院行政庭和民事庭也是法院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，對外是以人民法院的名義作出裁判，兩個審判庭的意見都是內(nèi)部意見。第三，不專業(yè)可以通過培訓(xùn)來解決。
第三，《意見》第七條規(guī)定轉(zhuǎn)包關(guān)系情況下可以直接認定工傷
在工傷認定案中，存在許多轉(zhuǎn)包關(guān)系以及掛靠關(guān)系下的職工工傷認定問題�！兑庖姟返谄邨l規(guī)定，“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任�！痹撘�(guī)定吸收了原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條關(guān)于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定。
同時，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（四）項、第（五）規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。” 在轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中，不管是人社部還是最高院，都從有利于職工的角度出發(fā)對將發(fā)包方和被掛靠單位作為工傷認定中的用人單位予以確認。此類工傷認定案中并不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。
勞動行政部門可以依據(jù)《意見》第七條的規(guī)定認定工傷。但是根據(jù)《意見》第五條以勞動關(guān)系存在爭議中止工傷認定，在實務(wù)中會造成矛盾的局面，即轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系下沒有勞動關(guān)系，中止工傷認定后，仍然是沒有勞動關(guān)系。根據(jù)《意見》第五條中止工傷認定是將轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系當(dāng)成一般情形的處理，而此類確認勞動關(guān)系因勞動關(guān)系本身不存在，實際上導(dǎo)致了勞動關(guān)系認定沒有意義。
第四，中止工傷認定嚴重增加了工傷職工的負擔(dān)
根據(jù)《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，工傷職工從工傷認定到最后獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，得經(jīng)過相當(dāng)繁瑣的索賠程序。在工傷認定程序中，首先經(jīng)過工傷認定，對工傷認定不服可以行政復(fù)議，不服行政復(fù)議可以提起行政訴訟或者直接行政訴訟，之后可能是行政訴訟一審、二審程序；在工傷待遇之前，首先要勞動能力鑒定，不服初次鑒定可以申請再次鑒定；然后啟動工傷待遇程序，首先申請仲裁工傷待遇，不服仲裁的以后是民事訴訟一審、二審程序（像廣東等個別地方認為工傷保險待遇爭議屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第（二）項的執(zhí)行社會保險方面的爭議，認為此類仲裁裁決為終局裁決，也只是少一個程序）。用人單位不履行后，申請強制執(zhí)行。
工傷經(jīng)過行政部門處理，還涉及行政訴訟和民事訴訟程序和專業(yè)的勞動能力鑒定程序。期間的過程極為繁瑣，涉及到的專業(yè)知識就算是專業(yè)的律師和法官也不見得熟悉，更不要說是工傷職工了。而工傷認定的前提是勞動關(guān)系是否存在，勞動關(guān)系的確認尤其關(guān)鍵，一旦工傷認定中止，則勞動者要面臨三個程序：仲裁確認勞動關(guān)系，不服仲裁的民事訴訟一審程序和二審程序。工傷職工為了工傷認定，必須首先贏得勞動關(guān)系確認取得成功，那么必然耗費時間和精力，還有成本。工傷職工本身因工傷需要治療和補償，此時還得經(jīng)受繁瑣的程序，這是雪上加霜了。由于轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中，由于并不存在勞動關(guān)系，中止工傷認定告知工傷職工確認勞動關(guān)系，則是浪費時間、精力和金錢了。
最后，中止工傷認定影響人民群眾對勞動行政部門的信任
對比此前人社部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例> 若干問題的意見（征求意見稿）》中第五條“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁”�？梢缘贸觯轿募c征求意見稿在措辭上有明顯不同，由此前的“應(yīng)……先”申請仲裁，修改成“可以”申請仲裁，即從仲裁程序必須的前置程序變成了或然程序。由此，社會保險部門發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議的，告知當(dāng)事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，若當(dāng)事人堅持由勞動行政部門進行工傷認定，是否繼續(xù)工傷認定流程則成為勞動行政部門依照職權(quán)進行自由裁量的權(quán)限。
在相類似的案件中，勞動行政部門存在處理尺度不統(tǒng)一的問題。不同的工作人員，基于其經(jīng)驗與對勞動關(guān)系的認識，會有不同的判斷標(biāo)準。在工傷認定中，有些案件勞動行政部門直接進行了工傷認定，有些案件勞動行政部門認為勞動關(guān)系存在爭議告知當(dāng)事人先申請仲裁確認勞動關(guān)系，同案不同處理的現(xiàn)象普遍存在，不但影響了勞動行政部門的權(quán)威性，也嚴重影響了工傷職工對行政機關(guān)的信任。
綜上，工傷認定中止，影響了勞動行政部門的權(quán)威，影響了工傷職工對勞動行政部門的信任，增加了工傷職工的負擔(dān)。
為保護工傷職工合法權(quán)益，我們強烈建議暫停以勞動關(guān)系存在爭議為由中止工傷認定。
本文地址：http://www.kxbgw.cn/lunwen/7166.html
上一篇：外派船員工傷賠償辨析（一）
下一篇：超齡人員的工傷認定及待遇補償
冀公網(wǎng)安備13010202003181號