4：勞動關系認定并非工傷認定的充要條件
《工傷保險條例》開篇提到“職工”、“用人單位”兩個主體。言外之意，職工因工受到傷害或者罹患職業病屬于條例調整的范疇，那么如何判斷申請工傷認定的主體是“用人單位”還是“職工”呢？實踐中自然而然就會把工傷認定首先引向勞動關系的確定上來。顧名思義，存在勞動關系的當然是“職工”和“用人單位”。然而，是否可以倒推得出勞動關系不明確的一定不能認定工傷呢？
實際申請過程中，工傷認定部門出于行政確認的便捷性往往也要求當事人提交勞動關系的證明作為申請的必備材料。而沒有勞動合同的事實勞動關系是否應當必須經過勞動仲裁和民事訴訟先決才能認定工傷呢？答案是否定的，最高人民法院行政審判庭在2009年7月20日答復湖北省高級人民法院《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權的請示》中答復如下：
根據《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受傷傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。因此，社會保險行政部門對能初步證明職工與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）及符合工傷認定申請其他條件的申請，應予以受理。
因此，筆者認為，一些和雇主沒有簽訂勞動合同、但實際上存在事實勞動關系的勞動者在用人單位未進行工傷認定申請時，可以通過固定有關證據材料，比如錄用手續、工資發放證明、考勤記錄、工友的證人證言等證據材料，嘗試在法定期限內申請工傷認定。
5：非法用工因工致害賠償標準比照但不低于工傷標準
“童工”等非法用工行為為各國法律所禁止，我國《工傷保險條例》中亦明確非法用工不屬于工傷認定的對象，但這不意味著非法用工、因工導致職業病和所受傷害不受國家法律的保護。條例明確此類情形所獲得的賠償不得低于“工傷賠償”標準（條例第六十六條）。
實踐中的難題是，比照但不低于“工傷賠償”的前提是撇開主體不論、純粹從工傷構成要件上考察是否符合，這是確定賠償標準不可規避的法律技術問題。有的地區，當事人直接通過民事訴訟途徑直接請求賠償，交由司法權首次判斷是否符合“工傷”要件的外觀；有的地區，則可以通過向工傷認定行政部門申請的方式，請求其判定是否符合“工傷”之外觀，一旦形成判定結論，則對后續民事救濟形成拘束力。
比如，2016年發布的《江蘇省人力資源和社會保障廳關于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》第二條就規定了：“《條例》第六十六條規定的“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工”和“童工”，不作為工傷認定的對象。但其受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的，社會保險行政部門應當依申請參照工傷認定程序判定其是否符合《條例》第十四條、第十五條、第十六條規定的情形，由該單位根據《條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》有關規定給予一次性賠償。”
6：超過法定退休年齡認定工傷因案制宜
關于“法定退休年齡”的法律文件迄今為止仍然有效的是一份有年代感的國務院發文：《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發【1978】104號）。在《立法法》沒有出臺前，這份文件的效力級別等同于行政法規。
《勞動合同法》及其實施條例明確，達到法定退休年齡，勞動合同終止。超過退休年齡的勞動者再次進行勞動，這在老齡化社會并非不合理，但法律所保護的還有青壯年勞動力的勞動價值。因此，對于超過法定退休年齡的勞動者的勞動保護并不能通過工傷保險這一項去鼓勵勞動，更不能鼓勵超過法定退休年齡的勞動者一邊享受退休養老待遇、一邊享受工傷保險的醫療基金，否則對繳費者有失社會保險的公平，也不符合社會保險的一般原理。鑒于最高人民法院行政庭曾經對于“超過法定退休年齡的返程農民工”能否享受工傷保險待遇有過相關批復，但這些批復只對個案有指導作用，是否對所有同類型案件均適用，考量工傷認定部門及法院對勞動關系與工傷認定的關系、繳費關系與享受保險待遇的關系、工傷保險關系與養老保險關系的復雜而深刻的理解。
筆者對現有各地、各部門規定總結如下，達到或者超過法定退休年齡的人員發生職業傷害時，按照下列不同情況進行處理：
（一）達到或者超過法定退休年齡，但未辦理退休手續，或者未依法享受職工基本養老保險待遇、機關事業單位基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到職業傷害或者患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。
（二）用人單位聘用時達到或者超過法定退休年齡的人員，在受聘期間因工作原因受到事故傷害或者患職業病的，如聘用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定辦理。
（三）用人單位聘用達到或者超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內，因工作原因傷亡的，用人單位依法承擔工傷保險責任。
（四）其他達到或者超過法定退休年齡的聘用人員，不屬于《工傷保險條例》范圍，按照勞務關系處理，如果因工作原因傷亡的，由聘用單位參照工傷保險待遇予以賠償。
主要參考依據：
1、最高人民法院于2010年3月17日在《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》中答復山東省高級人民法院：用人單位聘用的超過法定退休年齡的進城務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。
2、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條中規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。
3、人社部2016第29號文（關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）》）中規定：二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。（原創丁鈺 芥莘齋行政法實務筆記）
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