銀川市中級人民法院關(guān)于處理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見
（銀人社發(fā)【2009】154號）
為正確處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》 （以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）等有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我市實際情況，制定本指導(dǎo)意見。
第一條 處理勞動爭議案件應(yīng)當(dāng)遵循平等保護、公正及時、優(yōu)先調(diào)解、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。
第二條 下列爭議，應(yīng)作為勞動爭議處理：
（一）未達到法定退休年齡而內(nèi)退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關(guān)系，一般應(yīng)按勞動關(guān)系處理。但原用人單位繼續(xù)為其繳納社會保險費，勞動者又要求現(xiàn)用人單位為其繳納社會保險費的，不予支持。
（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導(dǎo)致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的。
第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不屬于勞動爭議。
第四條 外國人、無國籍人或臺港澳人員與用人單位形成的用工關(guān)系，按勞動關(guān)系處理。上述人員未依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳人員就業(yè)證》的，應(yīng)當(dāng)認定有關(guān)勞動合同無效；但勞動者已經(jīng)付出勞動的，應(yīng)由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。
第五條 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或臺港澳企業(yè)未依規(guī)定通過相關(guān)就業(yè)服務(wù)單位，而直接招用勞動者形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。
第六條 在校學(xué)生在實習(xí)期間，因履行實習(xí)單位指派的任務(wù)，受到傷害而發(fā)生爭議的，按雇傭關(guān)系處理。
第七條 達到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。
第八條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權(quán)清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。
第九條 勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，并在其他單位領(lǐng)取工資或辦理社會保險，因用工關(guān)系發(fā)生爭議的，指派單位和實際用工單位應(yīng)作為共同當(dāng)事人并承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用工主體因用工關(guān)系發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將其出資人或開辦單位作為當(dāng)事人。
第十一條 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業(yè)，應(yīng)當(dāng)將用人單位或清算組織作為當(dāng)事人；用人單位或清算組織不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將其出資人或開辦單位作為共同當(dāng)事人。
第十二條 自然人和不具備用工主體資格的非法用工主體掛靠在其他單位名下或借用其他單位的營業(yè)執(zhí)照進行生產(chǎn)經(jīng)營者，勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位或營業(yè)執(zhí)照出借單位應(yīng)作為共同當(dāng)事人并承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十三條 在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發(fā)生勞動爭議的，最近的上一層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備合法用工主體資格的單位應(yīng)作為當(dāng)事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉(zhuǎn)包人、分包人作為共同當(dāng)事人。
第十四條 對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施前發(fā)生的勞動爭議，申請人于該法實施后申請仲裁的，不適用該法中關(guān)于申請時效的規(guī)定，仍按原有規(guī)定執(zhí)行。
第十五條條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應(yīng)作如下理解：
（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；
（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。
申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)在同一份裁決書中分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項分別作出裁決。勞動爭議仲裁委員會作出的裁決未區(qū)分一裁終局或非終局裁決事項的，由人民法院按非終局裁決處理。
第十六條 當(dāng)事人對勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決并無異議，或者雖有異議但仍繼續(xù)參加勞動爭議仲裁委員會開庭審理，勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理并作出裁決書或調(diào)解書后，當(dāng)事人以逾期受理或裁決違法為由，要求撤銷裁決書或調(diào)解書的，人民法院不予支持。
第十七條 在勞動爭議案件審理過程中，勞動者與用人單位對是哪一方提出解除勞動合同或終止勞動關(guān)系的事實發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則確定舉證責(zé)任。
第十八條 勞動者與用人單位之間因加班工資發(fā)生爭議的，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算，其申請仲裁的時效期間為一年。
勞動者追索一年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責(zé)任，如超過一年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過一年部分的加班工資一般不予支持。
第十九條 用人單位為規(guī)避《勞動合同法》第十四條而采取的下列行為。應(yīng)認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算：
（一）為使勞動者“工作年限歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
（二）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的；
（三）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)。在與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱的；
（四）通過勞務(wù)派遣等方式改變勞動者的勞動關(guān)系，對解除（終止）原勞動關(guān)系沒有進行經(jīng)濟補償?shù)模?
（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
《 勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和自治區(qū)有關(guān)主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。
第二十條 勞動者與用人單位對有無支付加班工資的事實發(fā)生爭議的，應(yīng)由用人單位對其己經(jīng)支付加班工資的事實負舉證責(zé)任。用人單位已支付的工資具有以下情形的，可認定其中不包含加班工資：
（一）折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的；
（二）計件工資有勞動定額且定額明顯不合理的。
第二十一條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為處理勞動爭議案件的依據(jù)。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序的，不能作為處理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十二條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以依法解除勞動合同。用人單位在勞動合同中設(shè)定違約金條款以限制勞動者上述解除權(quán)的，該違約金條款無效。但由于勞動者行使上述解除權(quán)而違反勞動合同有關(guān)約定，并給用人單位造成直接經(jīng)濟損失的，勞動者應(yīng)予賠償。
第二十三條 依據(jù)《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，勞動者違反勞動合同中有關(guān)服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金，但屬于《勞動合同法》第三十八條、第四十一條規(guī)定情形的除外。
《勞動合同法》第二十二條中規(guī)定的“培訓(xùn)費用”，包括勞動者接受專項培訓(xùn)期間的基本工資、各種補貼、交通費、伙食補助、資料費等；“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓(xùn)，不包括上崗前的培訓(xùn)和日常業(yè)務(wù)培習(xí)。
第二十四條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦藴实模瑢儆凇秳趧雍贤ā返诙鶙l第（二）項規(guī)定的“用人單位免除自已的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”情形，該競業(yè)限制條款不具約束力。
第二十五條 具有以下情形之一的，競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力：
（一）勞動者依《勞動合同法》第蘭十八條第二款規(guī)定，被迫解除勞動合同的；
（二）用人單位依《勞動合同法》第四十一務(wù)規(guī)定，解除勞動合同的；
（三）用人單位破產(chǎn)、關(guān)閉、停業(yè)、轉(zhuǎn)行或解散的；
（四）用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)摹?
第二十六條 用人單位調(diào)整勞動者工作崗位。一般應(yīng)經(jīng)勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內(nèi)容。或雖有變更但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者有服從安排的義務(wù)。
第二十七條 勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，如果該事實發(fā)生在《勞動合同法》實施前，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（一）》第十五條規(guī)定的情形以外，對其提出經(jīng)濟補償金的請求不予支持；如果該事實發(fā)生在《勞動合同法》實施后，應(yīng)予支持，但用人單位確有特殊困難、合理理由或勞動者曾經(jīng)認可的除外。
第二十八條 勞動者以其他事由提出解除勞動合同后，又以系因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款所列情形迫使其辭職為由，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，一般不予支持。
第二十九條 對勞動者無正當(dāng)理由未辦理請假手續(xù)擅自離崗的。用人單位規(guī)章制度已有規(guī)定的，按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位規(guī)章制度無規(guī)定，勞動者無正當(dāng)理由未辦理請假手續(xù)，擅自離離崗連續(xù)超過十五日，用人單位以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同的，應(yīng)予以支持。
第三十條 本指導(dǎo)意見自下發(fā)之日起施行。法律法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。
注：銀川市中級人民法院、銀川市人力資源和社會保障局、銀川市司法局、銀川市總工會于2009年10月30日聯(lián)合印發(fā)的）
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