【案情】
李某在所就職的廣告公司工作已經(jīng)3年，根據(jù)公司的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，李某和其他員工經(jīng)常工作都超出八小時(shí)，常因客戶要求與工作需要臨時(shí)加班趕文案，有電子打卡考勤記錄與處理文案的保存時(shí)間為證。雖然公司有明確的加班審批制度，但長(zhǎng)期以來員工都認(rèn)為手續(xù)繁瑣，對(duì)于不定時(shí)的加班并未主張加班費(fèi)。領(lǐng)導(dǎo)也曾多次在工作會(huì)議中對(duì)員工的加班提出過口頭表?yè)P(yáng)。2016年3月，患有抑郁癥的李某因病情加重，直接影響了工作，公司向他提出解聘，李某同意辭職，但提出應(yīng)支付其兩年多來的加班工資。公司認(rèn)為其加班需經(jīng)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后才屬于加班，故不同意支付加班工資。李某于是向勞動(dòng)仲裁部門提出申請(qǐng)，要求公司支付其加班工資，勞動(dòng)仲裁部門作出仲裁，裁定公司無需向李某支付加班工資。李某不服，向法院提起訴訟。
【分歧】
對(duì)于李某下班后繼續(xù)留在辦公室工作，能否被認(rèn)定為加班得到相應(yīng)的加班工資，存在三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為：算加班，應(yīng)支付李某加班工資。廣告公司的工作特點(diǎn)確實(shí)存在客戶臨時(shí)提出要求，需在正常工作日之外來滿足客戶要求，并有電子打卡考勤記錄與工作文檔的最后保存時(shí)間結(jié)合為證，并有領(lǐng)導(dǎo)的口頭表?yè)P(yáng)證實(shí)員工有加班但并未認(rèn)定為加班的情況，可以證實(shí)李某在辦公室處理工作事務(wù)，符合加班的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與要求，應(yīng)認(rèn)定為加班，并支付李某相應(yīng)的加班工資。
第二種意見認(rèn)為：不算加班，不需支付李某加班工資。僅憑電子考勤記錄，只能證明李某在8小時(shí)工作時(shí)間之外打卡，而電子文檔的處理保存時(shí)間也不能證明是在辦公室完成，并且電子文檔的生成時(shí)間也是可以篡改的。最后公司有明文規(guī)定，加班需領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，所以不能認(rèn)定李某為加班，不需支付工資。
第三種意見認(rèn)為：不能一概而論，應(yīng)依據(jù)證據(jù)和事實(shí)來辯證認(rèn)定李某是否加班，并相應(yīng)支付工資與否。
【評(píng)析】
筆者同意第三種意見，理由如下：
一、勞動(dòng)者主張加班費(fèi)應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”因此，勞動(dòng)者是否加班應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者進(jìn)行舉證，原告李某應(yīng)就其加班的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
二、用人單位的內(nèi)部規(guī)定需辯證看待。本案中，李某就職的公司有明文規(guī)定，提出加班需上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后才屬于加班，本條規(guī)定一定程度上存在不合理。一般情況下，員工對(duì)于2小時(shí)之內(nèi)的短時(shí)間加班，因程序繁瑣，并不會(huì)報(bào)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，而是選擇無償加班。只有較長(zhǎng)時(shí)間或周末長(zhǎng)時(shí)間的加班才會(huì)去申請(qǐng)，所以員工加班的事實(shí)并不能完全依據(jù)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)及備案來證實(shí)，還是要結(jié)合其它事實(shí)證據(jù)來認(rèn)定。
三、認(rèn)定加班的要件。認(rèn)定加班主要有兩個(gè)要件，分別是時(shí)間要件和工作要件，勞動(dòng)者只有證明其延長(zhǎng)工作時(shí)間是在處理工作事務(wù)才能被認(rèn)定為加班。
四、證據(jù)支持下的加班須被認(rèn)定。在本案中，原告李某提供電子打卡考勤記錄作為加班的時(shí)間要件，其它如處理文檔的保存時(shí)間、客戶發(fā)來的臨時(shí)調(diào)整要求時(shí)間及交付時(shí)間、工作成果的形成時(shí)間、其他員工或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)于此項(xiàng)工作成果完成的相關(guān)過程如形成證據(jù)鏈，作為工作要件，法官便可以高度概然性認(rèn)定李某為加班，也就是說李某無證據(jù)支持的考勤記錄不能證明其是辦公室處理工作事務(wù)，而一部分有據(jù)可查的電子考勤記錄卻是可以被確認(rèn)為加班或者全部被確認(rèn)加班。
綜上，被告公司不能單以公司加班審批記錄來認(rèn)定李某是否加班，而是應(yīng)在李某提供其加班事實(shí)的證據(jù)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定李某是否加班，并相應(yīng)給付加班費(fèi)。（撫州市中級(jí)人民法院）
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