【案情】
2014年3月1日，周某入職某金屬制品公司從事行政文員工作，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，工資每月為3000元。入職后，周某提出公司無須為自己辦理社會保險手續，每月支付其400元作為補償即可。金屬制品公司同意了周某的請求，按月將400元連同工資一起支付給了周某。2015年12月1日，周某以公司未其辦理社會保險手續并繳納社會保險費為由解除勞動關系，并向當地人事勞動爭議仲裁院申請勞動仲裁，要求公司支付經濟補償金。金屬制品公司提出反請求，要求周某退回每月領取的400元補償款。
【分歧】
對于周某是否應該退回每月領取的400元補償款？
第一種意見認為，不應退回。用人單位將社會保險費折現支付給勞動者的，該款應視為對勞動者的補貼，系工資總額的一部分，已經支付的，無須退回。
第二種意見認為，應該退回。參加社會保險是用人單位和勞動者的法定義務，雙方不能變更或免除，否則無效。既然約定無效，因此取得的財產應該返還。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
參加社會保險、繳納社會保險費是用人單位和勞動者的法定義務。《社會保險法》第四條規定，中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費。該法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條還分別就參加基本養老、醫療、工傷、失業、生育等五項保險繳納社會保險費作出了具體規定。這些規定系法律的強制性規定，不能由用人單位和勞動者約定變更或免除，否則該約定無效。對于無效的約定，其自始至終不發生法律效力，因該約定取得的財產或獲得的利益退回或返返還，回到初始狀態。
從公平的角度來看，如果勞動者與用人單位約定不參加社會保險并將社會保險費折現支付給勞動者后，勞動者事后反悔后無需退回折現款或補償款的，在此情況下，按照法律規定，用人單位仍需為其辦理社會保險手續并繳納社會保險費。上述情形導致的結果有兩個：一是勞動者既獲得了社會保險利益（享受保險待遇），又取得了折現款或補償款；二是用人單位既要為勞動者繳納社會保險費，又要支付折現款或補償款。這種結果顯然是不公平且不合理的，而且勞動者還因自己的違法行為獲得了雙倍利益，使違法的收益大于守法的利益，嚴重違反了法律的精神。因此，在此情況下社會保險費的折現款或補償款應該退回。
具體到本案，周某與某金屬制品公司約定不參加社會保險并將保費折現補償的行為違反了法律的強制性規定，應屬無效，周某因此獲得的每月400元折現補償款的取得沒有法律基礎，應退回給某金屬制品公司。（金溪縣人民法院)
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