現實用工中，由于現實情況千差萬別，如做廣播操摔成骨折能否算工傷、 單位組織旅游摔傷是否工傷、加班開會后失蹤算不算工傷、駕車途中被打致傷是否工傷……對一些特殊情形下的傷害能否認定為工傷，往往爭議很大。本文就筆者近年來接觸到爭議比較大的工傷認定案件予以剖析。[1]
一、職工上、下班合理時間的認定
1、案情：2014年1月12日下午，葉某的母親坐父親駕駛的摩托車從家中出發準備到某煤礦上班，但在途中與一輛輕型普通貨車交會時發生交通事故，造成葉某母親、父親當場死亡的結果。2014年3月14日，公安局交警大隊出具《道路交通事故認定書》，認定葉某父親承擔事故的主要責任，交通事故的對方當事人承擔次要責任，葉某母親無責任。本案中葉某父親由于承擔交通責任的主要責任，根據《工傷保險條例》第十四條(六)規定，不能認定為工傷。但葉某母親無責任，可以申請工傷認定。2014年4月25日，葉某向工傷認定部門申請了工傷認定，工傷認定部門受理后于2014年6月23日作出《不予認定工傷決定書》，認為葉某的母親上班時間不合理，不屬于上下班途中的情形，不予認定或者視同工傷。葉某于2014年7月11日收到該份《不予認定工傷決定書》，委托筆者作為代理人向法院提起行政訴訟。
2、爭議焦點：葉某的母親是在第三人某煤礦從事綜合隊排矸工崗位。2014年1月12日，葉某母親上班的班次為晚班，上班時間為2014年1月12日19:00至13日07:00工傷葉某的母親于2014年1月12日15點15分許從家中出來，正常情況下到煤礦約16點30分，其在單位也有宿舍，離其上班時間19時還有2小時30分鐘，其在路上發生交通事故是否認定為上班時間。
3、案件結果：一審法院認為，工傷認定部門作出不予認定工傷的行為，違背了《工傷保險條例》及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》的立法本意。判決撤銷工傷認定部門《不予認定工傷決定書》，判決工傷認定部門在二個月內重新作出具體行政行為。一審判決后，工傷認定部門沒有上訴，并在兩個月內作出工傷認定決定書，認定葉某母親的死亡為工傷。
4、法律依據：《工傷保險條例》第十四條規定,“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。”《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第六條規定：“ 對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應予支持：（一）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中。”
二、職工上、下班合理路線的認定
1、主要案情：2014年10月10日8時15分許，胡某駕駛二輪摩托車（后座載有母親陳某）在省道秀里線吳山鄉吉州村路段與閩DB6019號重型半牽引車相碰，造成陳某搶救無效死亡、胡某當場死亡的交通事故。后經工傷認定部門查實：1、2014年10月10日8時陳某、胡某下班情況屬實；2、胡某及母親陳某是在下班途中受到非本人主要責任的交通事故而死亡的；3、胡某及母親陳某上班的公司廠區內有安排職工宿舍且廠內有食堂。但由于胡某一家三人都是在公司上班，且職工宿舍內有安排廚房。為了節省伙食費的開支，一家人基本上是自已買菜、煮飯。
2、爭議焦點：用人單位廠區內有職工宿舍、食堂，職工下班時間后去購買日用品發生交通事故造成人員傷亡的工傷認定。
3、案件結果：工傷認定部門作出《不予認定工傷決定書〉，胡某的父親起訴到法院，一審未結案。
4、法律依據：《工傷保險條例》第十四條規定,“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。”《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）。第六條規定：“ 對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應予支持：（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中。”
三、非本單位職工，在工作時間、工作場所、因工作原因發生傷亡的工傷認定
1、主要案情：2014年7月21日，劉某在某建設工程有限公司上班時，因電力公司在搶修電網，臨時叫劉某過去幫忙，由于事先沒有交代好，劉某誤爬上沒有斷電的的高壓桿上被高壓電擊傷。后被送往福建醫科大學附屬協和醫院住院治療，雙臂被截肢。2014年11月25日，經福建南方司法鑒定中心作出（2014）臨鑒字1943號鑒定意見書，鑒定意見為：劉某損傷達一級傷殘；屬大部份護理依賴，護理期限為20年。
2、爭議焦點：劉某是在工作時間、工作場所、因工作原因發生受傷，但劉某不是電力公司職工，是電力公司為了搶修電網，臨時叫劉某過去幫忙，能否認定為工傷。
3、案件結果：在法院主持下，達成調解協議，由某電力公司按工傷保險待遇賠償劉某136萬元。
4、法律依據：2008年4月29日，最高人民法院關于審理與低溫雨雪冰凍災害有關的行政案件若干問題座談會紀要（法[2008]139號）第四條規定：“關于工傷認定類行政案件的處理：(一)臨時雇用員工的工傷認定。低溫雨雪冰凍災害期間，用人單位為維護國家利益和公共利益的需要，在恢復交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時雇用員工受到傷害的，可視為工傷，參照《工傷保險條例》的規定進行處理。”
四、退休后才被發現、診斷為職業病的工傷認定
1、案情簡介：鄭某，時年63歲，大田縣廣平鎮人，1985年進入福建省大田縣煤礦工作，為井下采掘工，2002年7月該礦改制為三明市聯發煤業有限公司（以下簡稱聯發煤業）。2003年1月，鄭某由于年齡和身體原因，離開了工作崗位。2010年，被診斷為：煤工塵肺叁期。檢查結果出來后，鄭某多次找聯發公司，要求按《工傷保險條例》有關規定，享受相關的工傷保險待遇，但被拒絕。筆者接受法律援助中心指派后，按相關的法律規定，通過申請認定工傷、勞動能力鑒定后，申請勞動仲裁，大田縣勞動爭議仲裁委員會于2011年6月7日作出裁定，以鄭某超過法定退休年齡、主體不適格為由不給予受理。2011年7月5日，向法院提起訴訟。
2、爭議焦點：一是關于退休職工是否具備工傷認定的主體資格問題；二是退休后才被發現、診斷為職業病的患者訴請工傷待遇能否得到支持的問題。
3、案件結果：一審法院基本采納了筆者的代理觀點，于2011年12月20日《民事判決書》：判決某煤業公司支付給鄭某一次性傷殘補助金一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金、解除勞動關系經濟補償金共計人民幣計202430.8元。2012年5月9日，鄭某于拿到本案全部執行款，本案圓滿結案。
4、法律依據：承辦本案時主要法律依據有國務院法制辦公室對《四川省人民政府法制辦公室關于職工退休后被診斷為職業病應如何解決工傷待遇有關問題的請示》的復函(國法秘函[2005]312號)認為，鑒于職業病的形成具有長期性和潛伏性，考慮到請示中提到廣元市部分退休礦工退休前長期從事礦山井下作業，在退休后經勞動能力鑒定被確診為職業病的這一情況，我們認為，對這部分退休礦工可以按照《工傷保險條例》的有關規定享受工傷保險待遇，具體由地方人民政府根據本地實際情況處理。
五、可以認定為工傷的情形
根據《工傷保險例》、國務院法制辦和最高人民法院關于與工傷案件有關答復及司法解釋，對一些特殊的工傷認定情形，做出如下規定：
1、國務院法制辦公室對《四川省人民政府法制辦公室關于職工退休后被診斷為職業病應如何解決工傷待遇有關問題的請示》的復函(國法秘函[2005]312號)認為，鑒于職業病的形成具有長期性和潛伏性，考慮到請示中提到廣元市部分退休礦工退休前長期從事礦山井下作業，在退休后經勞動能力鑒定被確診為職業病的這一情況，我們認為，對這部分退休礦工可以按照《工傷保險條例》的有關規定享受工傷保險待遇，具體由地方人民政府根據本地實際情況處理。
2013年4月25日，人力資源和社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發〔2013〕34號）第八條規定：“曾經從事接觸職業病危害作業、當時沒有發現罹患職業病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業病之日起一年內申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理：（一）辦理退休手續后，未再從事接觸職業病危害作業的退休人員；（二）勞動或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動或聘用合同后，未再從事接觸職業病危害作業的人員。”
2、2007年9月7日，最高人民法院行政審判庭關于職工外出學習休息期間受到他人傷害應否認定為工傷問題的答復（ [2007]行他字第9號）。職工受單位指派外出學習期間，在學習單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的，應當認定為工傷。
3、2007年12月3日，最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復 (（2006）行他字第17號)。個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。
4、2008年4月29日，最高人民法院關于審理與低溫雨雪冰凍災害有關的行政案件若干問題座談會紀要（法[2008]139號）四、關于工傷認定類行政案件的處理：(一)臨時雇用員工的工傷認定。低溫雨雪冰凍災害期間，用人單位為維護國家利益和公共利益的需要，在恢復交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時雇用員工受到傷害的，可視為工傷，參照《工傷保險條例》的規定進行處理。
5、2009年5月19日，最高人民法院行政審判庭關于國家機關聘用人員工作期間死亡如何適用法律請示的答復（（2009）行他字第2號）經研究答復如下：根據《勞動法》第二條、第七十三條和《工傷保險條例》第六十二條的規定，鶴崗市公安局東山分局東方紅派出所臨時聘用、未參加工傷保險、不是正式干警的司機王奎在單位突發疾病死亡，應由鶴崗市勞動和社會保障局參照《工傷保險條例》認定是否屬于工傷、確定工傷待遇的標準。有關工傷待遇費用由聘用機關支付。
6、2010年3月17日，最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復（（2010）行他字第10號）。用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。
7、國務院法制辦對《關于職工違反企業內部規定在下班途中受到機動車傷害能否認定為工傷的請示》的復函(國法秘函[2005]315號)中認為，職工所受傷害只要符合《工傷保險條例》第十四條第(六)項規定的“上下班途中，受到機動車事故傷害的”規定，就應當認定為工傷。
8、國務院法制辦公室對《關于職工參加單位組織的體育活動受到傷害能否認定為工傷的請示》的復函(國法秘函[2005]311號)認為，作為單位的工作安排，職工參加體育訓練活動而受到傷害的，應當依照《工傷保險條例》第十四條第(一)項中關于“因工作原因受到事故傷害的”的規定，認定為工傷。
9、2011年7月6日 ，最高人民法院行政審判庭關于職工因公外出期間死因不明應否認定工傷的答復（ [2010]行他字第236號）職工因公外出期間死因不明，用人單位或者社會保障部門提供的證據不能排除非工作原因導致死亡的，應當依據《工傷保險條例》第十四條第（五）項和第十九條第二款的規定，認定為工傷。
六、實踐中常見的有爭議的工傷認定情形
我國《工傷保險條例》、國務院法制辦和最高人民法院院、人力資源和社會保障部，雖然對工傷認定的情形做了具體規定，但實踐總是千變萬化，工傷認定中有很多疑難問題，難以直接在法條中得出答案。[2]如前文所述外，如：
1、職工在工作中因他人不服從其履行工作職責的管理行為而受到暴力侵害而造成傷害的工傷認定；
2、在工作過程中臨時解決生理需要（如喝水、用餐、上廁所、正常的休息）時，職工傷害的工傷認定；
3、在校學生到用人單位實習期間發生傷亡事故的工傷認定；
4、違反操作規章受傷的工傷認定；
5、替工人員在工作時候因工負傷的工傷認定；
6、私自早退在回家途中被機動車撞傷，是否屬于工傷.....
我國《工傷保險條例》是一部行政法規，自2004年1月1日實施以來，已進行修訂一次，國務院和最高人民法院出臺的不少司法解釋和指導案例，人力資源和社會保障部也出臺不少意見。“工傷保險是以社會存在為本位，在人群依賴性提高時關注弱者利益，以社會整體優勢保障職業傷害的受害者及其供養親屬的基本生活，以基金作為保障受害人及供養親屬的基本生活的物質基礎，并使之具有時間上的連續性，徹底克服民事賠償當事人之間的情緒對立，改變了受害人獲得賠償而未來生活無法預期的障礙。”[3]建議條件成熟時，盡快制定《工傷保險法》，對可以認定工傷情形做出具體規定，同時對現在飽受詬病的工傷理賠償程序作出合理規定，簡化理賠程序，以維護工傷職工的合法權益，從而構建良好的勞動關系。
注釋和參考文獻：
[1] 張亞榮：工傷保險制度存在問題及原因分析[J].北方經貿,2010,（7）：49-50.
[2] 周湖勇：工傷救濟程序改革和完善[J]．青海社會科學，2009，(3)：162-164.
[3] 鄭尚元：《工傷保險法律制度研究》，北京大學出版社2004年版，第34頁。
(福建宏巖律師事務所)
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