對(duì)于用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或要求支付賠償金。實(shí)踐中，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，一般會(huì)要求支付恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的勞動(dòng)報(bào)酬。
對(duì)于恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)發(fā)工資如何計(jì)算，可用一個(gè)公式表示：工資=工資標(biāo)準(zhǔn)×期限×責(zé)任比例。問(wèn)題是：補(bǔ)發(fā)的工資標(biāo)準(zhǔn)如何確定？用人單位應(yīng)當(dāng)從何時(shí)開(kāi)始向勞動(dòng)者支付工資？用人單位違法解除的過(guò)錯(cuò)大小，又如何在賠償責(zé)任中得以體現(xiàn)？
2016年8月1日起正式實(shí)施的新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁部門(mén)或人民法院裁決撤銷(xiāo)企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月勞動(dòng)者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
而老辦法規(guī)定：“用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門(mén)或人民法院裁決撤銷(xiāo)單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之月時(shí)該勞動(dòng)者所在崗位前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
對(duì)于補(bǔ)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)和期限如何確定，新辦法確實(shí)有新亮點(diǎn)。
關(guān)注一
補(bǔ)發(fā)工資的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
雖然在被非法解除勞動(dòng)合同到恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間，勞動(dòng)者沒(méi)有能夠提供勞動(dòng)，但是，其責(zé)任不在勞動(dòng)者，而在用人單位，用人單位沒(méi)有為勞動(dòng)者提供從事勞動(dòng)的條件。用人單位違法解除雙方勞動(dòng)合同，就應(yīng)當(dāng)為其違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，在此期間盡管勞動(dòng)者未能提供勞動(dòng)，用人單位也應(yīng)當(dāng)支付工資。
問(wèn)題是用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)工資，是勞動(dòng)者被解除勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月平均工資，還是正常工資？原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定有關(guān)賠償問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定：“《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]233號(hào)）第三條第一項(xiàng)中的‘勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入’，是指因用人單位違反國(guó)家法律法規(guī)或勞動(dòng)合同的約定，解除勞動(dòng)合同造成勞動(dòng)者不能提供正常勞動(dòng)而損失的工資收入。”當(dāng)然，本人應(yīng)得工資收入中應(yīng)當(dāng)扣除非工資項(xiàng)目，如以勞動(dòng)者的實(shí)際出勤天數(shù)而計(jì)算得出的伙食補(bǔ)貼。
2003年4月1日起實(shí)施的《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定：“其標(biāo)準(zhǔn)為用人單位作出決定之月時(shí)該勞動(dòng)者所在崗位前12個(gè)月的月平均工資乘以停發(fā)月份。”新修訂的《上海市企業(yè)工資支付辦法》改為：“其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月勞動(dòng)者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。”
《上海市企業(yè)工資支付辦法》還規(guī)定：“規(guī)定本辦法所稱工資是指企業(yè)根據(jù)國(guó)家和本市的規(guī)定，以貨幣形式支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、加班工資等。”
與老辦法“該勞動(dòng)者所在崗位前12個(gè)月的月平均工資”相比，新辦法規(guī)定的“勞動(dòng)者本人的月平均工資”不僅應(yīng)包括伙食補(bǔ)貼等，還應(yīng)包括加班工資。當(dāng)然，股權(quán)分紅、員工小費(fèi)等不屬于工資范疇的應(yīng)當(dāng)剔除。如果前12個(gè)月勞動(dòng)者請(qǐng)病假比較多，本人的月平均工資也可能比較低。但是總的來(lái)說(shuō)，企業(yè)違法成本或再提高。企業(yè)應(yīng)盡量避免違法解除勞動(dòng)合同。
【相關(guān)案例】2011年5月24日，某公司按嚴(yán)重違紀(jì)解除與A女士的勞動(dòng)合同。2011年7月1日，A女士申請(qǐng)仲裁。后A女士上訴至法院。上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2011）徐民一(民)初字第7684號(hào)判決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。A女士在公司作出解除勞動(dòng)合同決定之月時(shí)前12個(gè)月的月平均工資為18159.83元（基本工資+伙食津貼+獎(jiǎng)金+年終獎(jiǎng)金+績(jī)效獎(jiǎng)金+長(zhǎng)期服務(wù)計(jì)劃獎(jiǎng)金），故公司應(yīng)按照該標(biāo)準(zhǔn)支付其工資。至于A女士2010年9月工資單中有一項(xiàng)為“計(jì)稅項(xiàng)目1546.08元”，公司表示該筆費(fèi)用是交給某某購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)的費(fèi)用，做在工資賬中。另外每月存入補(bǔ)充養(yǎng)老計(jì)劃賬戶的補(bǔ)充養(yǎng)老金并非按月支付，而是離職時(shí)一次性支付，故上述兩部分費(fèi)用不應(yīng)計(jì)入上述工資支付標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。
關(guān)注二
補(bǔ)發(fā)工資的期限如何確定？
根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1997〕15號(hào)），恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系支付工資期間是從決定解除或終止勞動(dòng)合同之日起補(bǔ)發(fā)。然而《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》實(shí)施以后，仲裁時(shí)效已調(diào)整為1年，且還可能存在多次中斷中止的情況。實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有不少勞動(dòng)者明知用人單位解除缺乏合法性，卻故意在仲裁時(shí)效將盡的第12個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)仲裁。從解除之日起，勞動(dòng)者理應(yīng)就已經(jīng)知曉其權(quán)益受到侵害，但勞動(dòng)者沒(méi)有積極行使其救濟(jì)權(quán)利，既沒(méi)有向相關(guān)部門(mén)主張權(quán)益也沒(méi)有付出勞動(dòng)，或怠于行使，或故意利用時(shí)效。
在上海，當(dāng)員工被企業(yè)違法解除的，員工主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并要求支付違法解除期間的工資被司法機(jī)構(gòu)支持的，企業(yè)只需支付仲裁、訴訟期間的工資。而根據(jù)修改后的《上海市企業(yè)工資支付辦法》，除了仲裁訴訟期間的工資之外，企業(yè)還要支付調(diào)解期間的工資。根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以到下列調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解：（一）企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)；（二）依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織；（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解職能的組織。當(dāng)事人申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解可以書(shū)面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。口頭申請(qǐng)的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人基本情況、申請(qǐng)調(diào)解的爭(zhēng)議事項(xiàng)、理由和時(shí)間。
企業(yè)發(fā)生相關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議而又沒(méi)有把握打贏官司的，應(yīng)及時(shí)爭(zhēng)取定分止?fàn)帯?
【相關(guān)案例】2011年11月18日，上海金香乳膠制品有限公司作出解除職工沈領(lǐng)勞動(dòng)關(guān)系《通知書(shū)》。2012年11月7日，沈領(lǐng)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。2012年12月3日，奉勞人仲（2012）辦字第2304號(hào)仲裁裁決，撤銷(xiāo)該《通知書(shū)》，該裁決在2013年5月14日人民法院作出民事裁定之日生效。仲裁支持沈領(lǐng)要求公司支付2012年11月7日至2013年5月14日期間的工資13064.53元。后沈領(lǐng)再次申請(qǐng)仲裁并上訴到奉賢法院，要求支付2011年11月至2012年11月6日期間的工資，以及2013年5月15日至本案結(jié)案日止的工資等。
上海市奉賢區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2014）奉民三(民)初字第1764號(hào)認(rèn)為，沈領(lǐng)2011年11月1日至2012年11月6日期間沒(méi)有去金香公司處上過(guò)班，且沈領(lǐng)于2011年11月20日收到金香公司解除勞動(dòng)合同《通知書(shū)》后，若認(rèn)為金香公司的行為侵犯自己的合法權(quán)益，可以立即提起仲裁，但沈領(lǐng)卻怠于行使權(quán)利，至2012年11月7日才提起仲裁，應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。因此，沈領(lǐng)主張金香公司支付2011年11月1日至2012年11月6日工資的請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。
對(duì)于沈領(lǐng)主張的2013年5月15日至本案結(jié)案日止的工資，法院認(rèn)為，金香公司解除勞動(dòng)合同《通知書(shū)》被撤銷(xiāo)后，沈領(lǐng)并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供勞動(dòng)，故沈領(lǐng)要求金香公司支付該期間的工資的請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)注三
用人單位過(guò)錯(cuò)大小如何體現(xiàn)？
裁審機(jī)構(gòu)裁判恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的工資，會(huì)結(jié)合用人單位違法解除過(guò)錯(cuò)大小認(rèn)定其應(yīng)支付的數(shù)額。如北京規(guī)定：“用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷(xiāo)的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資；用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問(wèn)題而被依法撤銷(xiāo)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)者正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。”
《上海市企業(yè)工資支付辦法》也規(guī)定：“雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
【相關(guān)案例】朱某在某公司從事餐廳服務(wù)生工作。2009年7月28日，某公司書(shū)面解除與朱某的勞動(dòng)合同，理由為朱某未與收銀員交接清楚消費(fèi)款、未將消費(fèi)單及發(fā)票交給客人、對(duì)前臺(tái)和收銀員套現(xiàn)行為未制止的行為違反公司規(guī)章制度，侵害公司經(jīng)濟(jì)利益。
上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2010）徐民一(民)初字第3143號(hào)判決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。法院認(rèn)為，雖然某公司并無(wú)直接證據(jù)能證明朱某意欲侵吞營(yíng)業(yè)款，但朱某在收取顧客消費(fèi)款后沒(méi)有與收銀員交接清楚，在事后才從買(mǎi)單夾中找出上述營(yíng)業(yè)款，使某公司產(chǎn)生合理懷疑，且朱某對(duì)于收銀員和前臺(tái)套現(xiàn)行為沒(méi)有制止，反而縱容，沒(méi)有將消費(fèi)憑證交給顧客存在過(guò)失，這導(dǎo)致某公司決定對(duì)其降級(jí)降薪，后解除勞動(dòng)合同，故朱某本身在解除勞動(dòng)合同過(guò)程中存在一定責(zé)任，酌定由其承擔(dān)50%的責(zé)任，某公司只需按應(yīng)付工資50%的比例，支付朱某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系后的工資5227.02元。
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