案情簡介
甲公司將其廠房擴建工程發包給自然人張某，張某將其中的混凝土工程分包給了自然人常某，常某雇傭王某等若干人，王某的工資由常某與其約定，并由常某發放，具體工作由常某安排。2016年8月15日上午，王某在施工過程中受傷，導致右腿高位截癱，后王某向工程所在地勞動爭議調解仲裁委員會提出仲裁申請，要求認定其與甲公司存在勞動關系，以便于其向勞動保障部門申請工傷認定。
爭議焦點
一、建設單位甲公司是否與王某存在勞動關系？
二、建設單位甲公司是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷保險責任？
三、建設單位甲公司若不承擔工傷保險責任，是否應向王某承擔其他的賠償責任？
法理分析
一、建設單位甲公司是否與王某存在勞動關系
勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同的，如何確認用人單位與勞動者存在勞動關系？根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發（【2005】12號）第一條，用人單位與勞動者是否存在勞動關系應該從以下三方面考量，即：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
本案例中發生人身傷害事故的王某與建設單位甲公司雖然都具有法律法規規定的主體資格，但是王某受雇于常某，由常某進行具體的工作安排，勞動報酬由常某決定并發放。不必遵守甲公司的規章制度，且其提供的勞動不是甲公司業務的組成部分，與甲公司不存在勞動上的管理與被管理的隸屬關系，故王某與甲公司不存在勞動關系。
二、建設單位甲公司，是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷保險責任
通過上述的分析，建設單位甲公司與王某不存在勞動關系。那么甲公司是否應承擔用工主體責任，向王某承擔工傷賠償責任呢？
司法實踐中，很多人依據《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”認為該條款并未排除建設單位承擔用工主體責任，所以當然包括建設單位。
一次偶然的機會，筆者看到浙江省高級人民法院作出的再審（2015）浙民申字第1943號“寧小華與諸暨市鑫龍貿易有限公司工傷保險待遇糾紛再”審裁定書，浙江省高院的再審中的觀點為：《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”是針對現實中存在的大量招用農民工而又不簽訂勞動合同并以層層分包形式規避用工主體責任的情形而制定，其目的在于規范用人單位的用工行為，保障農民工的合法權益。承擔用工主體責任的只能為建筑施工企業、礦山企業等用工主體，不包括建設單位，不能隨意擴大。寧小華向諸暨市鑫龍貿易有限公司主張工傷賠償責任的，難以支持，駁回寧小華的再審申請。筆者認可浙江省高院的裁判結果，但對其引用依據及解釋，不預認可。建設單位也是具有用工主體資格的，緣何被排除在外？
通過查筆者的查閱相關法條，筆者終在《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）找到了建筑活動中建設單位不承擔用工主體責任，不承擔工傷保險責任的相關依據，該司法解釋第三條第（四）項“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；”可提煉出兩點信息：第一，承擔工傷保險責任的用工單位，只能是建筑施工企業，不包括建設單位；第二，只存在于“轉包”中不存在于“違法分包”。
綜上，建筑施工企業違法分包或建設單位發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，不適《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條（四）項，違法分包建筑施工企業和發包的建設單位不承擔用工主體責任。故本案例中建設單位甲公司，不應承擔用工主體責任，不應向王某承擔工傷保險責任。
三、建設單位甲公司若不承擔工傷保險責任，是否應向王某承擔其他的賠償責任？
“違法分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的”以及“建設單位發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的”，上述建筑施工單位和建設單位若不承擔工傷保險責任，是否應向有關職工承擔其他的賠償責任？
筆者認為，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”、《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”建筑施工企業違法分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，或建設單位發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，相關職工只能選擇以人身損害賠償案件訴訟立案。
綜上，案例中建設單位甲公司與王某不存在勞動關系，不應承擔用工主體責任，不承擔工傷保險責任，但是王某可根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條、《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款之規定，向包工頭常某及建設單位甲公司主張人身損害賠償責任，雇主常某和王某按照過錯程度承擔相應的責任，雇主常某和建設單位甲公司承擔連帶責任。(天津經濟技術開發區律師)
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