爭議焦點：
1、對于工傷認定在用人單位侵權損害賠償后作出的特殊情況，勞動者取得用人單位賠償后，是否還有權向用人單位主張工傷保險待遇。
2、若用人單位已支付的侵權損害賠償超出其應支付的工傷保險待遇，用人單位是否可以主張返還
案情簡介：
謝某、肖某均系M玻璃公司職工。2012年3月，肖某受公司指派駕駛車輛運輸貨物，其間應外出就醫的同事謝某的請求同意其搭乘該車。返程途中，肖某所駕貨車發生交通事故，造成謝某受傷、車輛損壞。交警部門調查后認定，肖某負事故主要責任。4月，M玻璃公司向社保行政部門提出工傷認定申請，社保行政部門于同年5月作出不予認定為工傷的決定。謝某受傷后被送往醫院治療，其間謝某就其交通事故所受損害向法院提起侵權訴訟，法院認定肖某系執行工作任務，謝某所受損害應由M玻璃公司承擔，遂判決M玻璃公司賠償謝某治療費、續醫費等各項損失109萬余元。
2015年4月，謝某就社保行政部門作出的不予認定工傷決定申請行政復議，社保行政部門于同年7月重新認定其因交通事故所受損害為工傷，謝某因醫治無效于當月去世。同年10月，謝某近親屬向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，因M玻璃公司2013年4月起停止為謝某繳納社保費，仲裁裁決其向謝某近親屬支付工傷保險待遇11萬余元。M玻璃公司不服向法院提起民事訴訟，一審法院判決認定M玻璃公司向謝某近親屬支付工傷保險待遇13萬余元。M玻璃公司不服提出上訴，二審法院判決撤銷一審判決，改判M玻璃公司不支付工傷保險待遇。謝某近親屬不服二審判決，向某檢察院申請監督。2018年6月28日，該院決定受理。2018年9月，該院出具不支持監督申請決定書。本案現已審查終結。
關于用人單位職工履職中侵權致勞動者損害，若其所受損害未認定工傷，按照侵權責任法第34條及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第9條規定，法律擬制由用人單位承擔侵權責任。若勞動者所受損害認定為工傷，根據社會保險法第36條第1款、《解釋》第12條第1款之規定，則只能依工傷保險制度主張工傷保險待遇。因此，實踐中有觀點認為，《解釋》第12條第1款已明確在用人單位責任范圍內，以工傷保險待遇替代侵權損害賠償，勞動者只要是因工傷事故遭受人身損害，就應按工傷保險條例的規定處理。若在侵權損害賠償之后認定為工傷，用人單位已支付的賠償款超過其應支付的工傷保險待遇的，用人單位有權主張返還。
該院受理本案后及時調取卷宗了解具體案情及訴訟過程。承辦檢察官結合案件事實和相關法律規定認為，該《解釋》只是在工傷得到認定的情況下排除侵權損害賠償的適用，在工傷未認定時，為救濟勞動者受損權益，其向用人單位主張侵權損害賠償并無不當。若在侵權損害賠償之后認定為工傷，從法律救濟的衡平、效率原則出發，用人單位已支付的侵權損害賠償超出其應支付的工傷保險待遇的，工傷職工無須返還超出部分，但不應再支持其主張的工傷保險待遇。具體理由如下：
首先，從法律規范的內容看，《解釋》第12條第1款明確勞動者因工傷事故遭受人身損害，其提起侵權之訴人民法院不予支持，該規定預設的前提是勞動者所受傷害已認定為工傷。而在未認定為工傷時，勞動者本身就不符合享受工傷保險待遇的條件。從法律規范的性質分析，侵權責任法、社會保險法均為全國人大常委會制定的法律，關于用人單位職工履職中侵權致勞動者受傷這一問題，侵權責任法第34條第1款為一般規定，社會保險法第36條第1款則是特別規定。當其所受傷害認定為工傷，工傷保險待遇替代侵權損害賠償自不待言。但如工傷未予認定，特別規定無法適用，勞動者亦無從取得工傷保險待遇。法諺有云“有損害必有救濟”，此時應允許勞動者通過侵權之訴救濟其受損權益。本案中，謝某在提起侵權之訴期間未被認定為工傷，其向M玻璃公司主張侵權損害賠償并無不妥。
其次，從法律救濟的衡平原則和法律規范的內在關系分析，對于工傷認定在侵權損害賠償后作出，權利人又向用人單位主張工傷保險待遇的，一般不應支持。《解釋》第12條第1款規定，勞動者所受傷害認定為工傷，按《工傷保險條例》規定處理。《工傷保險條例》第1條亦明確工傷保險是為了保障工傷職工獲得救治和補償，分散用人單位的工傷風險。據此，工傷保險待遇與侵權損害賠償存在排斥關系。雖然法律未明確禁止取得侵權損害賠償的勞動者在工傷認定后主張工傷保險待遇，但從法律救濟的衡平原則出發，合理的制度應充分保障受傷職工的權利，使其損害能夠得到及時全面的填補，也不因遭受侵害獲得意外收益。倘若允許勞動者就其工傷事故所受特定損失，既取得用人單位支付的侵權損害賠償，又以工傷為由向用人單位主張工傷保險待遇，無疑有違公平正義的價值理念。就本案而言，謝某已就其遭受損失從M玻璃公司獲得侵權損害賠償109萬余元，其近親屬又向法院起訴主張工傷保險待遇，原審法院不予支持并無不當。
最后，從法律救濟的效率原則、法律秩序的安定性分析，用人單位已支付的侵權損害賠償超出其應支付的工傷保險待遇的，用人單位不能主張返還。現代法治在法律救濟上遵循效率原則，在確保公平正義的前提下，力求用最簡便的程序、花費最少的司法資源，實現法律的價值。如果經歷一次訴訟、一個程序即可實現對權利人權利的保障，則不應設置多余的程序。同理，勞動者在工傷未認定時就其所受損害提起侵權之訴，用人單位已按生效裁判履行、補償其損失，工傷認定后其近親屬以同一損害主張工傷保險待遇，已賠付的金額超出應付工傷保險待遇，用人單位又主張返還，無疑既增加了當事人訴累，又造成了司法資源的浪費。且同樣的傷害事故，侵權損害賠償相比工傷保險待遇金額較高，這是源于人身損害賠償解釋和工傷保險條例在賠償范圍、計算標準等方面規定的差異，勞動者本身并無過失。因此，鑒于M玻璃公司已按生效裁判足額向謝某支付了侵權損害賠償，雖然該賠償款超出其應支付的工傷保險待遇，但從及時定紛止爭、維護生效裁判效力的角度出發，不應再支持其近親屬主張的工傷保險待遇，其亦無須返還取得的賠償款。
經過該案承辦檢察官的耐心釋法說理，解答了當事人心中困惑，認可該院作出的不支持監督申請決定，服判息訴。
（作者單位：四川省都江堰市人民檢察院）
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