上海高院民事審判庭
2014年第三季度庭長例會研討紀要
民一庭調研與參考[2015]11號
上海高院民一庭于2014年9月召開了全市法院民事審判工作第三季度庭長例會，主要就勞動爭議案件中的勞動報酬、勞動合同解除等問題進行了研討，并形成了較為統一的意見，現將本次研討意見紀要如下，供大家審理案件時參考。
一、勞動報酬相關問題
1、關于病假工資基數如何確定的問題
2003年《上海市企業工資支付辦法》規定，病假、加班、事假等工資均適用統一的計算基數，實踐中全市法院已對加班工資計算基數作出調整，有觀點認為，根據上述計算基數統一適用的原則，病假工資計算基數也應調整。對此，大家認為，首先加班工資系勞動者付出正常勞動而獲得的勞動報酬，而病假工資系用人單位給予勞動者的一種福利待遇，兩者在性質上有一定差異。其次，2004年《上海市勞動和社會保障局關于病假工資計算的公告》就病假工資計算基數作了特別規定。再次，如對加班工資計算基數與病假工資計算基數適用同一原則，可能導致部分勞動者利用不當手段（如虛開病假單等）獲取不當利益。綜上，傾向意見認為，如勞動合同或雙方簽訂的其他協議對病假工資計算基數有約定的，可按雙方約定的數額來確定病假工資計算基數，但該約定的計算基數不得低于正常出勤工資（該正常出勤工資應理解為勞動者正常出勤即可獲得的可預期收入，不包括一次性或臨時性收入）×70%的標準；雙方未約定病假工資計算基數的，病假工資的計算基數應按照上述正常出勤工資×70%的標準來確定。
2、關于未安排哺乳時間能否視為加班，用人單位是否需要支付加班工資的問題
女職工休完產假后到公司正常上班，但公司未安排女職工享受每天一小時的哺乳時間，現公司與女職工解除勞動關系，女職工起訴要求用人單位支付每天未享受的1小時哺乳時間的加班工資，實踐中對公司是否應支付該加班工資的問題未形成統一意見。1990年《上海市女職工勞動保護辦法》第15條和2012年施行的《女職工勞動保護特別規定》第9條僅規定“授乳時間及在本單位內授乳往返時間，應算作勞動時間”、“用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳女職工安排1小時哺乳時間”，但未規定女職工未享受1小時哺乳時間的視作加班。同時，女職工享受的產后1小時哺乳時間在性質上屬于勞動保護。傾向意見認為，女職工未享受1小時哺乳時間的不屬于加班，其要求用人單位支付加班工資的訴請不予支持。
3、關于勞動者持欠條要求用人單位支付勞動報酬利息的訴請是否支持的問題
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第3條“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理”的規定，傾向意見認為，雖拖欠勞動報酬的基礎法律關系是勞動爭議糾紛，但只要用人單位對欠薪事實無異議且出具書面欠條，原勞動法律關系就已轉化為一般民事欠款糾紛。故勞動者持欠條直接到法院起訴，要求用人單位支付所拖欠的勞動報酬，應依照普通民事訴訟程序進行審理。如用人單位在欠條上寫明支付勞動報酬的期限和相應利息的，法院可判決支持勞動者要求支付勞動報酬利息的訴請。如用人單位在欠條上僅明確支付勞動報酬期限但未約定支付利息的，法院可判決不支付利息；但如用人單位未按約定期限支付勞動報酬，勞動者因而要求用人單位支付逾期付款利息的，法院應予支持。
二、勞動合同解除相關問題
1、關于用人單位是否可以勞動者不愿補簽無固定期限的書面勞動合同為由單方解除勞動關系，若解除是否需支付經濟補償金的問題
目前審判實踐對于用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，被視為已訂立無固定期限勞動合同，后勞動者不愿補簽書面勞動合同，用人單位是否可以此為由單方解除勞動關系，如可以解除，是否需要支付經濟補償金等問題分歧較大。傾向意見認為，根據《勞動合同法》第14條規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這種法律擬制的無固定期限勞動合同，僅對勞動合同的期限進行了確定，但未對其他勞動合同權利義務進行書面約定。《勞動合同法實施條例》第7條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，并應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。可見，即使雙方訂立了法律擬制的無固定期限勞動合同，雙方仍需補簽書面勞動合同，補簽書面勞動合同既是用人單位的法定義務，也是勞動者的法定義務。對于除勞動合同期限以外的勞動合同內容，雙方應按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定。如用人單位已履行了誠實磋商義務，就補訂無固定期限勞動合同提出了相對較為合理的條件（該合理性的考量可適當參考同崗位、同工種或自用工之日起一年內形成的事實勞動權利義務或其他合理性因素進行綜合判斷），但因勞動者個人主觀原因不愿簽訂書面勞動合同的，用人單位可以解除勞動合同，并支付勞動者經濟補償金。
2、關于法院是否允許勞動者在訴訟過程中將原仲裁申請的經濟補償金變更為賠償金的問題
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第35條“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應告知當事人可以變更訴訟請求”以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第6條“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”的規定，法院審理范圍并不當然局限于裁什么審什么。勞動者無論主張經濟補償金還是主張賠償金，其訴請均基于用人單位解除勞動合同這一相同的民事行為產生的不同法律后果，經法院釋明后應允許當事人變更訴訟請求。同時，如不允許當事人變更訴請，一方面可能導致當事人的訴請無法獲得司法救濟，另一方面也可能浪費有限的司法資源。綜上，傾向意見認為，勞動者在勞動仲裁中主張支付經濟補償金，但在訴訟階段又要求變更為支付賠償金的，一審法院在向勞動者充分釋明經濟補償金和賠償金的法律性質、法律規定適用的情形及其法律后果后，勞動者仍要求將訴請變更為支付賠償金的，應予準許。
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