在校學生與用人單位之間的用工關系性質如何界定長期以來一直是勞動法理論和實踐中存在爭議的問題，各方人士從不同角度對此問題進行了不同的分析和解讀。在司法實踐中，主流觀點一般認為在校學生不具備勞動關系主體資格，其與用人單位之間因實習、勤工儉學等原因建立的用工關系不屬于勞動關系，不能簽訂勞動合同。因此，在企業人力資源管理實踐中，人力資源工作者一般認為使用在校學生，不受勞動法律法規的規制，沒有被認定為雙方存在勞動關系的法律風險。但從近幾年法院審理的相關案件的判決結果來看，在校學生與用人單位之間建立的用工關系也可能被認定為勞動關系。
一、在校學生與用人單位之間的常見用工形式及稱謂辨析
(一)勤工助學
勤工助學一般是指在校學生利用業余時間，以改善學習生活條件為目的，通過在用人單位勞動獲取報酬的一種社會實踐活動。對于勤工助學，部分部門規章的界定更為嚴格，如教育部《高等學校學生勤工助學管理辦法》(教財[2007]7號)文件第4條規定“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑”，第6條規定“勤工助學活動由學校統一組織和管理。任何單位或個人未經學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列”。教育部的上述規定對勤工助學的范圍進行了限制，即勤工助學必須在學校的組織和安排下進行。學生自己聯系，利用業余時間從事的工作，即所謂的“私自在校外打工行為”不在此規定之列。
對于實踐中大量存在的非學校組織安排的勤工助學雖不受上述規定的調整，并無明確法律依據，但從其特點來看應符合以下幾個條件：1、工作時間是學生學習以外業余時間，因此一般不會與用人單位建立長期穩定的用工關系;2、其目的是獲取報酬改善學習生活條件;3、工作內容與學生所學專業無必然聯系。
(二)實習
實習一般是指在校學生把學到的知識運用到實際工作中，以提高實際工作能力。現有部分部門規章、地方法規對何謂“實習”做出了界定。如2010年廣東省人大頒布的《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》第2條規定“本條例所稱實習，是指高等學校按照專業培養目標和教學計劃，組織學生到國家機關、企業事業單位、社會團體及其他社會組織進行與專業相關的實踐性教學活動”;再如2007年教育部頒布的《中等職業學校學生實習管理辦法》(教職成[2007]4號)第3條規定，“本辦法所稱學生實習，主要是指中等職業學校按照專業培養目標要求和教學計劃的安排，組織在校學生到企業等用人單位進行的教學實習和頂崗實習，是中等職業學校專業教學的重要內容。中等職業學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習”。
從以上規定可以看出，實習具有以下特點：1、實習由學生所在學校組織;2、實習是學生專業培養和教學計劃的一部分，實習的內容與學生的專業相關;3、實習是一種實踐性活動，學生并不以獲得勞動報酬為目的。有些情況下，學校反而需向接受實習學生的用人單位支付部分實習費用。
實踐中還存在著大量在校學生以增強實踐經驗為目的到用工單位處提供勞動的情形。此類情形雖然無明確法律依據，不是由學校組織和管理，但如果其實習內容與所學專業相關，不以獲得報酬為目的，也應屬于實習的范疇。
(三)準畢業生就業
準畢業生并非準確的法律概念，根據其特點可將其界定為基本完成學校的學習任務且達到相關要求，但并未獲得學校發放的畢業證書的學生。準畢業生為用工單位提供勞動的情形如符合上述實習的標準，可界定為實習。但在實踐中大量存在準畢業生以就業為目的為用工單位提供勞動，這種情況下準畢業生從用工單位處獲取勞動報酬，用工單位對其的使用和管理與其它建立勞動關系的員工并無明顯差別。
(四)就業見習
就業見習是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。為促進高校畢業生就業，人力資源社會保障部、教育部、工業和信息化部、國資委、工商總局、全國工商聯和共青團中央聯合下發《關于印發三年百萬高校畢業生就業見習計劃的通知》(人社部發[2009]38號)，決定自2009年至2011年，拓展和規范一批用人單位作為高校畢業生見習基地，用3年時間組織100萬離校未就業高校畢業生參加就業見習。各地方政府為貫徹執行畢業生就業見習制度陸續出臺了地方規定，對見習基地的條件，就業見習的畢業生范圍、期限，就業見習單位與畢業生的權利和義務，就業見習協議的內容，就業見習生活補貼的發放標準和支付渠道等作出了明確規定。
應當特別注意的是，在此種情況下，畢業生已經取得畢業證書，不屬于在校學生。此項制度與在校學生與用工單位建立用工關系具有密切的聯系和諸多相似之處，因此在本文中予以一并討論。
二、在校學生與用工單位之間用工關系的法律性質分析（這個很重要，是學生維權的法律依據）
(一)勞動關系確認的標準
關于勞動關系的確認標準，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號曾作出規定，此規定基本體現了理論和實踐領域對勞動關系認定標準的基本共識。該通知第1條規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。
(二)從主體資格看雙方用工關系性質
在校學生具有學生身份因而不屬于法律規定的勞動者，是實踐中一般認為在校學生與用工單位之間不能建立勞動關系的重要理由。但從現有法律規定來看，此種理由并無充分依據，值得商榷。
首先，與用工單位建立用工關系的學生年齡一般在16周歲以上，符合勞動法對于就業年齡的強制性規定。其次，現行勞動法律法規并未將在校學生排除在勞動法適用范圍之外，勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第4條規定，“公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。此項規定并不包括在校學生。
(三)從用工的實際情況看雙方用工關系性質
如前所述，從在校學生的主體資格來判斷雙方的用工關系性質缺乏充分的法律依據，因而我們應當從用工的實際情況來考量雙方用工關系的性質。
1、勤工儉學——可認定非全日制勞動關系
按照勞動關系的認定標準用人單位依法制定的各項規章制度應當適用于勞動者，但在校學生的主要任務是完成學業，勤工儉學只能在課余期間進行，不能與用工單位建立較為長期穩定的全日制勞動關系，也不可能與用工單位其他員工一樣完全遵循用工單位諸如考勤管理、績效考核、工作安排等管理制度。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第12條規定，“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。勞動部這一規定應該說是符合勤工儉學特點的，具有合理性。
在校學生勤工儉學雖然不能與用工單位建立全日制勞動關系，但其與用工單位是否可以建立非全日制勞動關系呢?(非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式)。這一問題應當區別不同情況，對于由學校組織安排、監督管理的勤工儉學，其目的是為了幫助生活困難學生完成學業，而且多數情況下是在學校內部提供相關崗位，因此此種勤工儉學不宜被認定為非全日制用工關系。對于一些校外的用工單位以謀求自身利益為目的，尤其是持續大量使用勤工儉學學生的情形，因此種用工行為與使用其他非全日制職工并無本質差別，所以應當認定雙方可建立非全日制用工關系。用工單位應當遵守非全日制用工最低工資標準的規定，以保證在校學生的合法權益不受侵犯。
2、實習——一般不界定為勞動關系
按照前文對實習性質的界定，實習是學生專業培養和教學計劃的一部分，且不以獲取勞動報酬為目的，其不符合勞動關系認定標準中以獲取報酬為目的，提供有報酬勞動的條件。因此不論是學校組織的實習還是個人聯系的實習，只要符合以上條件，則一般不應將其界定為勞動關系。
3、準畢業生就業——依據認定標準 區分對待
準畢業生就業在實踐中情況比較復雜，其與實習往往很難區分。對于此問題國外的一些區分標準可以作為借鑒。在美國，法院一般也將職業受訓者(實習生)和學生排除在《公平勞動標準法》的適用范圍之外。在確定某人是否為職業受訓者時，美國法院通常會遵循以下標準：這種培訓與學生在職業學校所接受的訓練必須相似；這種培訓必須是為了受訓者或學生的利益;受訓者或學生必須沒有取代常規的雇員；提供培訓的雇主不得從受訓者或學生的活動中得到實際利益;雇主沒有義務在培訓期結束后使受訓者或學生自動獲得工作；雙方都明確知道培訓期結束后，受訓者或學生不能獲得任何工資。反之，如果一個學生的工作任務不只是全部教育性計劃的一部分，并且因他所進行的工作而得到一些報酬，就可以認定勞動關系的存在。實質上本文開頭所述的三個案例，在其審判意見中也部分體現了美國法院的這些認定標準。
因此，對于準畢業生就業，首先可以參照上述標準來界定其是否屬于實習。如不屬于實習則可再參照勞動關系的認定標準，看其是否符合勞動關系的要件。對于符合勞動關系要件的用工關系應當認定為勞動關系。
4、就業見習——不應當被界定為勞動關系
就業見習是政府對畢業生的一項就業扶助措施，畢業生從用工單位處獲取的并非勞動報酬，而是由政府提供財政支持的生活補貼。因此，此種用工形式雖然與勞動關系有相似之處，但不應當被界定為勞動關系。
綜上所述，在實踐中不應當從學生身份角度一律認定在校學生不能與用工單位建立勞動關系，而應根據工作的內容、報酬的支付等實際情況，結合勞動關系的認定標準，區分不同情況進行界定。
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