天津市高級人民法院關于印發《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知
（津高法【2017】246號）
第一、二中級人民法院，海事法院，各區人民法院（濱海新區人民法院各審判管理委員會），鐵路運輸法院，本院相關部門：
《天津法院勞動爭議案件審理指南》經市高級人民法院審判委員會2017年10月20日第30次會議討論通過，現予印發。本指南自2018年1月1日起執行。本指南執行后，我市法院尚未審結的一審，二審案件適用本指南，已經生效的判決、裁定，不得適用本指南的規定進行再審。執行中如遇到問題、請及時向高院民一庭報告。
天津市高級人民法院
2017年11月30日
天津法院勞動爭議案件審理指南
一、勞動爭議案件的受理范圍
1.【法院應依法受理的勞動爭議案件的范圍】人民法院應當按照法律、行政法規、司法解釋的規定受理勞動爭議案件，依法維護勞動者、用人單位等各方主體的合法權益。
2.【政府部門主導改制過程中發生的糾紛】因企業自主改制引發的爭議，人民法院應予受理．對于政府部門主導的企業改制引發職工下崗、內退、買斷工齡或者整體拖欠工資等爭議，以及“三類企業”在退出市場過程中引發的工資福利、社會保險、工傷賠償等爭議，應告知當事人向政府有關部門申請解決。
3.【因工傷、工齡、特崗的認定及退休手續發生的糾紛】工傷、工齡、特崗的認定和辦理退休手續等屬于勞動行政部門的主管范圍，勞動者與用人單位發生以上爭議的，應當告知當事人向勞動行政部門申請解決．
4．【社保機構主管的社保糾紛】勞動者與用人單位就以下事項發生爭議的，應當告知勞動者向社會保險機構或者相關行政部門申請解決：
（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系，但根據政策規定可以補辦，勞動者要求用人單位補辦的；
（2）勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費墓數、變更參保地的；
（3）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生爭議的。
5.【住房公積金糾紛】勞動者與用人單位因住房公積金發生的爭議，屬于住房公積金行政管理部門的管理職責范圍，應當告知當事人向住房公積金行政管理部門申請解決。
二、勞動關系的確認
6.【認定勞動關系的基本要素】確定當事人之問是否成立勞動關系，可以綜合考慮下列因素：
（1）用人單位與勞動者訂立勞動合同；
（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督；
（3）用人單位向勞動者支付工資性勞動報酬；
（4）勞動者被納入用人單位的組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業務或者經營活動；
（5）勞動者無權將工作分包給他人完成；
（6）生產資料一般由用人單位提供；
（7）勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的；
（8）用人單位為勞動者繳納社會保險費。
7.【勞動行政部門認定工傷過程中認定勞動關系的處理】勞動行政部門在認定工傷程序中對于雙方當事人是否具有勞動關系已進行確認，當事人不服提起民事訴訟的，應當向當事人釋明可以就工傷認定爭議提起行政訴訟。當事人堅持提起民事訴訟的，應當裁定駁回起訴。雙方當事人發生的其他勞動爭議涉及勞動關系認定的，應當確認勞動行政部門在工傷認定程序中作出的勞動關系認定結論，但該結論已經法定程序撤銷的除外。
勞動行政部門在工傷認定程序中無法確認雙方當事人是否具有勞動關系而告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁機構申請仲裁，當事人對仲裁結果不服提起民事訴訟的，應當受理，并結合本指南第5條的規定對雙方當事人是否具有勞動關系作出認定。
8.【雇用在校學生的關系認定】在校學生為完成學習任務到用人單位提供勞動的、雙方不構成勞動關系或者勞務關系，在校學生為勤工儉學到用人單位提供勞動的，雙方構成勞務關系。
9．【建筑施工、礦山企業的主體責任】建筑施工、礦山企業等將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者主張確認與上述發包人有勞動關系的，不予支持，沒有用工主體資格的組織或者自然人違法招用的勞動者因工負傷或者死亡的，由上述違法發包的建筑施工、礦山企業等與實際招用該勞動者的組織或者自然人按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇承擔連帶賠償責任。
10.【雇用退休人員的關系認定】已經享受基本養老保險待遇或者退休金的人員與用人單位之問形成實際用工關系的，按勞務關系處理。
因用人單位原因致使已經達到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者尚未領取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實際用工關系的，按照勞動關系處理。
11.【設立中的用人單位聘用人員的關系認定】設立中的用人單位不具備用人主體資格，其與勞動者不構成勞動關系，可以認定雙方構成勞務關系。用人單位依法設立后，勞動關系的存續期間自頒發營業執照之日起計算。
勞動者在用人單位籌備期間的工作時間不計入本單位工作年限，但雙方另有約定的除外，且該約定僅對勞動合同雙方具有約束力。
三、勞動合同的訂立
12.【未簽書面合同的二倍工資】用人單位自實際用工之日起超過一個月不滿一年，因用人單位原因未簽訂書面勞動合同的，應當按照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付二倍工資，最長不超過十一個月。
13.【視為訂立無固定期限勞動合同的二倍工資】用人單位自用工之日起滿一年因己方原因未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已經訂立無固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資的，不予支持。
14.【合同到期未續訂但繼續工作的二倍工資】勞動合同期滿未續簽書面勞動合同，勞動者繼續在原用人單位工作，原用人單位未表示異議，勞動者主張用人單位支付未與其簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。二倍工資的支付期限為勞動合同期滿一個月的次日至雙方補簽書面勞動合同的前一日，但最長不超過十一個月。
本條及第12條規定的二倍工資的性質不屬于勞動報酬，應當將其作為一個整體按照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款的規定計算仲裁時效。
15.【用人單位違法不訂立無固定期限勞動合同的二倍工資】勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位違反《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應當訂立無固定期限勞動合同之日起至補簽無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍工資。
本條規定的二倍工資性質不屬于勞動報酬，應當按照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款的規定按月計算仲裁時效。
16.【連續訂立二次以上固定期限勞動合同的勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的處理】勞動者與用人單位連續訂立二次以上固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出或者同意續訂勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位拒絕與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，不子支持。
17.【特殊情況下勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的處理】根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條、四十五條的規定，勞動合同期滿，有下列情形勞動合同應當延續至相應情形消失時終止而使勞動者連續工作滿十年的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位拒絕與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，不予支持．
（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
（2）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
（3）女職工在孕期、產期、哺乳期的．
18．【書面勞動合同的認定】雖然未訂立名稱為勞動合同的文本，但訂立的其他書面文件已經包含了勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險等內容，明確了雙方的主要勞動權利義務，具備勞動合同本質特征的，應當認定雙方已經訂立了書面勞動合同。
四、勞動合同的變更
19.【用人單位單方調整工作崗位的合法性審查】用人單位對勞動者的工作崗位進行調整，應當同時具備以下條件：
（1）符合勞動合同的約定或者用人單位規章制度的規定；
（2）符合用人單位生產經營的客觀需要；
（3）調整后的工作崗位的勞動待遇水平與原崗位基本相當，但根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第一項，第二項，因勞動者患病或者非因公負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作而被調整崗位，或者因勞動者不能勝任工作而調整崗位的除外；
（4）調整工作崗位不具有歧視性、侮辱性；
（5）不違反法律法規的規定。
用人單位因生產經營狀況發生較大變化，經濟效益出現下滑等客觀情況，對內部經營進行調整，屬于用人單位經營自主權的范疇，由此導致勞動者崗位變化、待遇水平降低，勞動者主張用人單位違法調整工作崗位、降低待遇水平的，不予支持。
用人單位主張調整勞動者工作崗位合法，應承擔舉證證明責任。
20.【用人單位調整工作地點】用人單位有權根據經營需要調整勞動者的工作地點，但有以下情形之一的，勞動者主張用人單位未經協商一致單方調整工作地點違法的，應予支持：
（1）工作地點的調整具有歧視性、侮辱性；
（2）明顯增加勞動者工作成本，但用人單位提供了相應補償或者替代條件可以基本彌補勞動者增加的工作成本的除外；
（3）即使用人單位提供了相應補償或者替代條件，但勞動者訂立勞動合同的目的仍然落空的；
（4）違反勞動合同對工作地點約定的。
勞動者對用人單位調整工作地點存在上述情形承擔舉證證明責任。
五、勞動合同的解除和終止
21.【用人單位合法解除勞動合同的審查要件】認定用人單位合法解除勞動合同，應當審查以下要件：
（1）用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同，且不存在欺詐、脅迫或者重大誤解的情形；
（2）用人單位向勞動者作出解除勞動合同的意思表示，該意思表示具體明確且已經到達勞動者，用人單位對其解除勞動合同的具體原因承擔舉證證明責任；
（3）用人單位解除勞動合同符合勞動合同的約定或者規章制度的規定，且該約定或者規定不違反法律規定的；
（4）用人單位解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規定；
（5）已經建立工會的用人單位根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條的規定解除勞動合同，事先已經通知工會；或者雖未通知工會，但是在起訴前已經補正有關程序。
未建立工會的用人單位根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條規定解除勞動合同，勞動者以用人單位未通知所在地工會或者行業工會為由主張違法解除勞動合同的，不予支持。
22.【用人單位解除勞動合同的通知形式】用人單位單方解除勞動合同的，可以采取口頭形式或者書面形式通知。采取口頭形式的，用人單位應當承擔舉證證明責任；采取書面形式的，應當將解除勞動合同通知當面送達勞動者或者送達至勞動者預留的有效通訊地址。用人單位未完成上述送達手續直接采用登報公告等形式通知，勞動者主張不發生解除勞動關系效力的，應予支持。
23.【規章制度的制定程序】對于《中華人民共和國勞動合同法》第四條第二款規定的規章制度，用人單位制定時經過以下程序之一的，可以認定為已經經過民主議定程序：
（1）經過職工代表大會或者全體職工討論協商；
（2）與用人單位工會平等協商；
（3）與用人單位職工代表平等協商。
24.【試用期不符合錄用條件】用人單位以勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，并同時符合以下條件的，應予支持：
（1）用工之前已經向勞動者告知錄用條件；
（2）錄用條件應當符合勞動合同目的，與工作崗位、工作能力相聯系，不存在設定明顯不能完成的、超過一般勞動者平均水平的條件，不存在歧視性條件，不違反法律法規的規定；
（3）勞動者被證明不符合錄用條件，且用人單位在試用期滿之前明確通知勞動者解除勞動合同。
25.【《勞動合同法》第三十八條的適用：明示被迫辭職的理由方可獲得經濟補償金】用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款規定的情形，勞動者以此為由主動解除勞動合同并主張經濟補償金的，應予支持，但勞動者并未以此為理由提出解除勞動合同的除外。
26.【《勞動合同法》第三十八條的適用：未及時足額支付勞動報酬而被迫辭職】用人單位因故意或者重大過失導致未及時足額支付勞動報酬的，勞動者以此為由主張解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。
存在以下情形之一，勞動者根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二項的規定主張解除勞動合同的經濟補償金的，不予支持：
（1）用人單位因自然災害、經營困難，停產歇業等原因而無法及時足額支付勞動報酬并經所在單位工會同意，用人單位未建立工會的，已經用人單位職工代表同意；
（2）勞資雙方對計算勞動報酬的基數、方法等因客觀原因理解不一致而最終導致未足額支付勞動報酬的；
（3）勞動者主張的未足額支付勞動報酬的差額系未簽訂書面勞動合同二倍工資、未休年假工資的；
（4）其他非因用人單位故意或者重大過失導致的未及時足額支付勞動報酬的．
27.【《勞動合同法》第38條的適用：未依法繳納社保費而被迫辭職】勞動者以用人單位未建立社會保險關系、無正當理由停繳社會保險費，或者社會保險費繳費基數不符合法律規定為由解除勞動合同，并請求用人單位支付經濟補償金，用人單位對此有過錯的，屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第三項規定的情形，應子支持。
勞動者主張社會保險費繳費計算不符合法律規定，應當提供社會保險征繳部門或者勞動監察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據予以證明。勞動者未舉證證明的，對其主張不予支持；勞動者已舉證證明且用人單位未在限期內改正的，應當支持勞動者的主張．
上述兩款規定的情形中，推定用人單位有過錯，但用人單位舉證證明無過錯的除外。
28.【用人單位違法解除勞動合同的賠償金與繼續履行競合問題的處理】用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行合同并主張用人單位支付賠償金及因違法解除勞動合同而導致的工資損失的，應當區分以下情況分別處理：
（1）勞動合同具備繼續展行條件的，應當判決雙方繼續履行勞動合同，同時還應當判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至判決生效之日止的工資損失；
（2）勞動合同不能繼續履行的，應當根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規定判決用人單位向勞動者支付賠償金，但不宜再判決用人單位支付自違法解除勞動合同之日起至勞動合同到期終止之日止《即勞動合同剩余期限）的工資損失；
（3）勞動合同雖然具備繼續履行條件，但已在勞動仲裁或者法院審理期間屆滿的，不應當再判決繼續履行勞動合同，而應當判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至勞動合同屆滿之日止的工資損失。同時，還應當判令用人單位向勞動者支付合同到期終止的經濟補償金，不宜再判決用人單位向勞動者支付賠償金。
本條規定的工資損失，是指用人單位違法解除勞動合同之日前勞動者十二個月的月平均應得工資，勞動者在該用人單位工作不滿十二個月的，按照實際工作月數計算月平均工資。該工資數額高于本市公布的上年度職工月平均工資三倍的，應當按照職工月平均工資三倍的數額確定。上述工資數額無法查明的，以勞動者所在行業平均工資為準。
29.【終止勞動合同的通知問題】勞動合同到期終止，勞動者以用人單位未履行通知義務為由主張違法終止合同的，不予支持。
用人單位根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款的規定終止勞動關系的，應當通知勞動者。未通知的，不發生終止勞動關系的法律后果。通知的形式及效力比照本指南第22條的規定處理。
30.【《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規定的新用人單位的理解】《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四〕》第五條所規定的“新用人單位”宜理解為相對概念，勞動者可以選擇向任一原用人單位主張權利，被選擇的用人單位相對于之前的用人單位而言即為“新用人單位”。
31.【違法解除勞動合同的賠償金】用人單位違法解除勞動合同、勞動者請求用人單位支付賠償金的，賠償金計算年限應當區分《中華人民共和國勞動合同法》實施前后而分別計算．《中華人民共和國勞動合同法》實施前，是否支持勞動者提出的賠償金的訴訟請求，應當按照當時的法律法規執行；《中華人民共和國勞動合同法》實施后，賠償金計算年限自用工之日起計算，最早自2008年1月1日起算。
六、工資福利
32.【加班事實的舉證證明責任】勞動者有證據證明用人單位實行考勤制度，其主張考勤記錄、工資臺賬由用人單位保存的，用人單位應當提交至少兩年的考勤記錄及工資臺賬，不能提交的應當承擔不利后果。勞動者主張的兩年以上的加班事實，應當提供證據予以證明。兩年的起算時問為勞動者提起勞動爭議仲裁之日。
勞動者主張用人單位提交的考勤記錄不真實，但無法提供證據予以證實的，不予支持。
33.【加班費基數】用人單位與勞動者約定了加班費計算基數，且不低于最低工資標準的，從其約定。用人單位與勞動者未約定加班費計算基數的，應根據集體勞動合同確定。沒有集體勞動合同的，應按照勞動者應得工資確定。勞動者應得工資難以確定的，以勞動者主張權利或者勞動關系解除、終止前12個月的平均工資（含獎金）作為計算加班費的基數。
月平均工資指勞動者在法定工作時間內提供正常勞動后應得的月工資收入。雙方對月平均工資有約定且不低于最低工資標準的，從其約定；沒有約定或者約定不明的，按照《中華人民共和國勞動合同法》第十八條的規定確定月平均工資；按照《中華人民共和國勞動合同法》第十八條的規定仍然不能確定月平均工資的，應當按照勞動者應得的月收入扣除法定福利待遇、用人單位可自行決定給付的福利待遇以及非工資性補貼（如冬季取暖補貼、集中供熱補貼、防暑降溫費、上下班交通補貼、洗理衛生費福利、托兒補助費、計劃生育補貼等）確定，低于最低工資標準的以最低工資標準計算。
34.【約定工資中包括加班費】用人單位與勞動者約定了正常工作時間工資標準，且約定應發工資中包含加班費的，從其約定。但核算后的加班費基數標準不符合本指南第33條規定，勞動者要求用人單位補齊的，應予支持。
用人單位與勞動者約定了正常工作時間工資標準，但未約定應發工資中是否包含加班費的，如用人單位有證據證明應發工資中已經包含正常工作時間工資和加班費的，可以認定用人單位已經支付的工資中包含加班費。但核算后的加班費基數標準不符合本指南第33條規定，勞動者要求用人單位補齊的，應予支持。
用人單位與勞動者未約定正常工作時間工資標準，亦未約定應發工資中是否包含加班費的，如用人單位有證據證明應發工資中已經包含正常工作時間工資和加班費的，可以認定用人單位已經支付的工資中包含加班費，但核算后的加班費基數標準不得低于最低工資標準。
本條規定的正常工作時間工資低于最低工資標準的，應當按照最低工資標準計算。
35.【加班和值班】用人單位因安全、消防、節假日值守等需要，安排勞動者從事與本職工作無直接關系的值班任務，勞動者要求用人單位支付加班費的，不予支持，但勞動者可以要求用人單位依照勞動合同、規章制度、集體合同的規定給予相應待遇。
36.【工資結算協議】用人單位與勞動者就勞動報酬的計算、支付達成結算協議的，應認定有效，但有證據證明簽訂協議時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或者乘人之危等違背當事人真實意思表示的情形除外。
按照前款規定的結算協議并結合用人單位已經發放的勞動報酬數額，勞動者應得工資經核算低于最低工資標準的，用人單位應當補齊應得工資與最低工資標準之間的差額。
37.【年終獎發放】用人單位以規章制度、通知、會議紀要等規定有權利領取年終獎的勞動者范圍為年終獎實際發放之日仍然在職的勞動者為由，拒絕向考核年度內已經離職的勞動者發放年終獎的，如該年終獎屬于勞動報酬性質，勞動者請求給付年終獎的，應予支持。勞動者在年終獎對應的考核年度工作不滿一年的，用人單位應當按照勞動者實際工作時間占全年工作時間的比例確定發放年終獎的比例。
七、工傷保險問題
38.【工傷賠償協議的效力】勞動者發生工傷，用人單位與勞動者達成賠償協議后，勞動者又提起仲裁和訴訟，要求用人單位按照工傷保險待遇賠付的，對該協議應當區分以下情況處理：
（1）如果該賠償協議是在勞動者已被依法認定為工傷且已完成勞動能力鑒定的前提下簽訂，不存在《中華人民共和國民法總則》第一百四十八條至第一百五十一條規定的情形的，應認定有效；
（2）如果該賠償協議是在勞動者未經勞動行政部門依法認定為工傷且未完成勞動能力鑒定的情形下簽訂，勞動者實際所獲補償明顯低于法定工傷保險待遇標準，勞動者主張該賠償協議違反其真實意思表示，請求依法子以撤銷，或者主張用人單位補足雙方協議低于工傷保險待遇的差額部分的，應予支持．
勞動者主張上述賠償協議違反其真實意思表示應予撤銷的，應當根據《中華人民共和國民法總則》第六章第三節的相關規定進行審查和處理。
39.【工傷賠償與民事賠償是否兼得的問題】被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據《中華人民共和國社會保險法》第三十條和四十二條的規定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。
用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除醫療費之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。
40.【雙方均未在法定期限內申報工傷的處理】用人單位與勞動者均未在《工傷保險條例》第十七條規定的時限內申報工傷，勞動行政部門也不再受理雙方提出的工傷申請，勞動者主張用人單位支付工傷保險待遇的，不予支持，但應當釋明勞動者可以按照《中華人民共和國侵權責任法》另打提起人身損害賠償的訴訟請求。
八、勞動人事爭議仲裁與訴訟的銜接問題
41.【裁審銜接】勞動者向勞動人事爭議仲裁機構申請勞動人事爭議仲裁，仲裁機構按照撤訴處理的，勞動者向人民法院起訴，人民法院不予受理。已經受理的，應當裁定駁回起訴，勞動者再次申請勞動人事爭議仲裁，仲裁機構作出不予受理通知后，勞動者向人民法院起訴的，人民法院應當受理。
42.【終局裁決與非終局裁決救濟途徑的銜接】勞動人事爭議仲裁機構裁決案件時，因裁決內容同時涉及終局裁決和非終局裁決而分別制作裁決書的，當事人依法分別向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決和向基層人民法院起訴的，如非終局裁決是終局裁決前提的，中級人民法院應當中止審查，待當事人非終局裁決的案件作出生效裁判后再恢復審查。
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