最高院勞動爭議司法觀點集成（二）
12、勞動者同時與不同用人單位建立多個勞動關系所形成的雙重勞動關系的法律適用。
除了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等情形下所形成的雙重勞動關系外，還存在不定時工作制、非全日制用工、業余時間兼職等條件下，勞動者與不同的用人單位建立多個勞動關系所形成的雙重勞動關系的情形。在此情形下，應當如何適用法律。
最高法主流觀點：上述主動型的雙重勞動關系，應當類推適用最高法《勞動爭議解釋（三）》第8條的規定，其理由在于：
第一，《勞動合同法》第69條明確規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。這顯然從正面明確承認了主動型雙重勞動關系的合法性。
第二，雖然《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條都規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
但是，需要注意的是，這并非對主動型雙重勞動關系的否認，而是對后一用人單位侵權責任的規定。
而《勞動合同法》第39條第4項規定的用人單位對勞動者因雙重勞動關系而嚴重影響本單位工作任務的完成時，用人單位有解除權的規定，也并非對雙重勞動關系的否定，而是對勞動者出現違約行為時賦予用人單位的救濟權。
13、郵政局和與其簽有委托代辦投遞合同的郵政代辦員之間不構成勞動合同關系。
14、“空掛資質”的個人與單位間的糾紛不屬于勞動爭議。
最高法民一庭認為：在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關系。
認定勞動關系是否存在，不僅應審查其主體是否適格、是否有書面勞動合同，還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質要件，是否發生實際用工、勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位管理等。
15、未簽訂勞動合同的勞動者繳納基本養老保險費的爭議如何計算繳費期限。
最高法民一庭認為：用人單位在《勞動法》實施之前招用的勞動者，在《勞動法》生效實施之后繼續在該單位工作，但雙方未簽訂書面勞動合同的，雙方形成事實勞動關系，勞動者享有與該單位其他合同工同等的勞動權利。
用人單位與勞動者之間因繳納基本養老保險產生的爭議，經勞動爭議仲裁委員會裁決后，當事人依法向人民法院起訴的，人民法院應予受理。此類案件的繳費期限從《勞動法》生效之日起開始計算。
16、勞動者試用期的起算點應是實際用工之日。
17、如何認定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力。
根據《勞動合同法》的規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同。但由于法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定，只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應當簽訂書面勞動合同。
試用期因含在勞動合同的期限之內，當然應當以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據勞動合同期限的長短和工作性質，口頭或以其他形式與勞動者預定1個月到6個月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。
這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿后，用人單位再以該勞動者適用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規定的。
根據《勞動合同法》第17條的規定，試用期不屬于勞動合同的必備條款，而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影響勞動合同的效力。當勞動者與用人單位就試用期發生糾紛時，除非雙方都認可關于試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應當負有舉證責任來證明試用期的存在。
18、在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，應當認定不存在試用期。
19、如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定。
司法觀點集成研究組認為：《勞動合同法》的立法意圖就是為促使勞動者與用人單位之間建立穩定的勞動合同關系，如果不作上述規定，有可能出現有的用人單位有意在短期內多次與勞動者簽訂合同，適用多個試用期現象。
故此，如果用人單位連續適用同一勞動者在同一崗位或者可替代性的崗位工作，不論是延長勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時用人單位再次招用的等，均不應另行約定使用期。
20、代簽勞動合同的糾紛及其處理。
最高法民一庭認為：用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意，或者勞動者以實際行為表明接受代簽勞動合同內容，如果勞動合同并不違反法律、行政法規效力性強制性規定，當事人主張勞動合同無效的，不應予以支持。
21、非法解除勞動合同的處理
最高法民一庭認為：非法解除勞動合同包括用人單位非法解除勞動合同和勞動者非法解除勞動合同。對于前者的法律后果，勞動者具有選擇權：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金。勞動者違反《勞動合同法》規定解除勞動合同的，只有在給用人單位造成損失的情況下，才應當承擔賠償責任，否則不應承擔違約責任。
22、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動則會可請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
最高法民一庭意見認為：“末位”總是存在的，用人單位必須 將“不能勝任工作而處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區分開來。如果勞動者確實不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用人單位可以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業績居于“末位”而并非不能勝任工作，則用人單位不能依據“末位淘汰制”單方解除勞動合同。
案例分析：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院指導案例18號）
裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。（可通過關注微信號”湖北維勒律師事務所“，查看歷史消息，獲得該案例始末及分析。）
23、用人單位向勞動者支付的補助、補貼等是否應當計入職工工資總額。
司法觀點集成研究組認為：從理論上，勞動者的工資應當是其基于向用人單位提供勞動所獲得的相應報酬。對于勞動者工資的具體組成，由于實踐中的情況較為復雜，勞動法、勞動合同法及司法解釋等對此沒有做出明確具體的規定。
但在1990年1月1日國家統計局經過國務院批準發布的《關于工資總額組成的規定》中，對勞動者工資總額的組成予以了明確規定，即勞動者工資主要由六個部分組成：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。
該規定還對以上六種工資組成部分的具體內涵及外延進行了相應規定。根據這一規定，計入勞動者工資總額中的津貼和補貼，是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。
一般包括補償給職工特殊或額外勞動消耗的津貼，如保健型津貼、技術性津貼及其他津貼，以及為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼。
國家統計局與同日發布的《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》第四條中，對于工資總額中不包括的項目和范圍也進行了相應的規定，根據這一解釋規定，勞動保險和職工福利，勞動保護方面的各種收入待遇，均不應計入工資總額。
24、用人單位延長工作時間必須符合法律規定并支付加班費，違法安排勞動者加班的，應承擔相應的法律責任。
25、勞動者就加班事實的舉證責任以及用人單位存在證明妨礙的法律后果。
勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。
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