最高院勞動爭議司法觀點集成（三）
26、勞動者主張提成工資的案件中，舉證責任應如何分配？
案例分析：張某與某公司簽訂了一年的勞動合同，約定合同期內按照該公司責任制辦法設置提成獎，獎金的計算方法為全年完成合同額減去工程成本和基本定額再乘以20%。后張某以該公司未按合同約定支付其提成工資為由訴至法院，對張某主張的提成工資應否支付以及如何計算，應由張某還是由該公司承擔舉證責任？
司法觀點集成研究組認為：《民事訴訟法》第64條第1款的規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”也就是說，原則上應當由主張權利存在的當事人，對該權利發生原因的事實承擔證明責任，而主張權利不存在的當事人，對權利消滅原因的事實承擔證明責任。
在法律沒有對勞動者的提成工資明確規定舉證責任倒置的情況下，勞動者所主張的提成工資，顯然屬于勞動報酬請求權，因此，應當由勞動者對提成工資發生的原因事實及雙方約定的提成工資產生的事實承擔舉證責任。
27、非全日制用工條件下是否存在加班問題應視具體情況而論。
最高法主流觀點認為：在非全日制用工條件下，是否存在加班問題，應當視具體情況而論。由于非全日制用工的工資計算方法分為兩種：一種是按小時計算，這是絕大多數非全日制用工的計酬方式；另外一種則是按天或者月計算。
在雙方當事人約定休息日，法定節假日工作是否支付加班費的情況下，考慮到非全日制用工的特殊性，原則上應當認定該約定有效，依照當事人的約定處理。
在未約定的情形下，則是否構成加班，需要考慮。
從我國《勞動法》關于延長工作時間的規定來看，一方面是為了保護勞動者身心健康，對加班的時間予以限制；另外一方面對于延長工作時間的，應當按照相應的標準支付工資報酬，從而使用人單位和勞動者的權益得到平衡。
以此立法目的衡量，在非全日制用工場合，勞動者在超出制度工作時間以外的時間計算加班費，及如果勞動者的當天工作時間超過8小時，則8小時之外的工作時間應當計算加班費。對于休息日和法定節假日工作的情形，則應當計算相應的加班費。
28、加班費的計算方式。
第一種情形是，如果勞動合同中明確約定了基本工資和加班費的標準，并且約定的加班費的計算基數不低于基本工資的，有的法院按照約定的數額計算加班費，而有的法院以基本工資為基數計算加班費。因此，除了基本工資之外，勞動者的工資報酬還有以津貼或者其他形式體現的。在此基本工資為基數計算加班費時，實際上未將勞動者的工資報酬完全涵蓋進來，從而加班費的數額就比勞動者的應得數額少。
第二種情形是，勞動合同中約定了勞動者的基本工資，但是沒有約定加班費的計算基數，且用人單位實際支付加班費的計算基數低于基本工資的。我們認為，從《勞動法》的規定來看，加班費的計算標準之所以高于平時的工資，主要原因是對勞動者喪失休息時間的一種補償，具有保護勞動者的立法目的，因而屬于強行性規范。在勞動合同中沒有約定加班費計算基數或者實際支付加班費的計算基數低于基本工資的，應當認定用人單位違反了法定義務，按照基本工資的標準補足加班費的差額。
第三種情形是，勞動合同中沒有約定基本工資和加班費。在訴訟中的，根據雙方當事人提供的證據能夠判斷勞動者的工作時間和工資報酬。在此情形下，應當如何計算加班費？一種算法是將實際發放的工資報酬作為制度工作時間和加班時間的所有工資，計算出每小時的工資標準，以此作為計算加班費的基數。應當看到，此種計算方式是以工資單所反應的工資為勞動者的全部工資報酬為前提的，亦即法官已對實際發放的工資是包括制度工作時間和加班時間的事實產生的確信。但是，如果勞動者有證據證明實際發放的工資并不包括加班費，則不應按照該方式計算加班費。另外，如果以此方式計算出每小時工資低于最低工資標準的，則應按照最低工資標準或者在該企業從事相同或者類似工作的其他勞動者的工資標準計算加班費。
第四種情形是，用人單位在勞動合同中約定了基本工資，也約定了加班工資的計算基數以基本工資為標準，但是加班費之外還支付了生活補貼、津貼、獎金。那么，在加班費計算基數補貼、津貼、獎金是否應納入到加班費計算基數中來。我們認為，要根據補貼、津貼或者獎金的性質分別判斷。一般情況下，補貼、津貼是對勞動者制度工作時間內的勞動的其他補償，并不隨用人單位的效益或者其他因素的變化而改變，因此應當計入加班費的計算基數之內。而獎金的形式有很多，如果獎金是根據勞動者的工作業績發放的，則應當根據勞動者主張加班費的期間的工作業績來判斷是否計入工資的范圍從而作為加班費的計算基數。
第五種情形是，勞動合同只約定了基本工資，沒有約定加班費計算基數。那么基本工資之外的補貼、津貼、獎金應否計入加班費計算基數？我們認為，為了防止用人單位以此形式減少其加班費的支付，侵害勞動者的權益，在勞動合同無明確約定的情況下，這些形式的工資都應當計入加班費計算基數，而獎金的數額可以根據勞動者一定時期內獲得的獎金的平均數額計算。
第六種情形是，有的法院為了訴訟快捷，避免證明困難等問題，采取無論當事人有無約定，都按當地最低工資標準計算加班費。此種方式的不合理性十分明顯，不僅違反了法律關于加班費計算標準的規定，而且在很多場合也違反了當事人的約定。
29、勞動者已達法定退休年齡，其與用人單位的勞動關系是否應自動終止。
根據最高法《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
30、離退人員受聘其他單位的，原單位不應停發其退休金。
案例分析：朱仁杰與青鑄公司追索退休金糾紛申訴案（最高人民法院（2009）民監字第253號民事裁定書）
最高人民法院審查認為，本案爭議焦點為專業技術人員退休后又受聘于其他單位的，原單位是否有權停發其退休金。
對于這一問題，我國目前尚無法律條文予以明確規范。《勞動法》第73條第4款對勞動者所享受的社會保障待遇確立了“按時足額支付”的保護性原則，同時根據該條第3款的規定，能夠設置享受社會保險待遇所需條件、標準的規范限于法律與法規二者。在此前提下，限制、剝奪勞動者社會保險待遇的行為，必須基于法律、法規明確的規定方可得到法院支持。
在本案中，病退后又受聘于其他單位能否成為停發朱仁杰退休金的合法依據，亦應通過審查相應的規范依據做出結論。原審判決駁回朱仁杰訴請依據的國務院國發[1981]164號《國務院關于嚴格執行工人退休、退職暫行辦法的通知》，該通知未明確規定專業技術人員退休后又受聘于其他單位的，原單位可為停發其退休金，而原審對勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》（勞辦發【1994】322號）的適用則違背了該函放寬對退休人員再就業的限制、保護其社會保障權益的本意，《關于病退人員在外受聘可否停發退休費問題的復函》（魯勞發【1998】164號）雖對企業停發再就業退休人員退休金做出了明確的肯定答復，但屬對法律所做的無權、擴大解釋，不能有效適用。
---蘇澤林主編、最高人民法院立案庭編：《立案工作指導》2009年第4輯（總第23輯），人民法院出版社2010年版，第153頁。
31、約定工資標準低于最低工資標準的勞動合同條款無效。
如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定的工資報酬低于最低工資標準，其效力如何？根據強制性規定與合同效力的關系理論，
首先，最低工資標準制度的立法目的是為了保障勞動者在勞動過程中至少領取最低工資報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資的強制性規范具有保護勞動者生存權、健康權的立法目的，從價值的優先次序考慮，應當比合同自由更有優先性。
其次如果勞動合同約定的工資標準低于最低工資，由于現行法律對最低工資制度已經做出明確規定，在價值判斷上向勞動者傾斜，在此背景下，雙方當事人尤其是用人單位應當對法律上的評價具有明確的預見性，因此，認定勞動合同約定的低于最低工資標準的條款無效，并不妨礙法律和平和法的安定性。從合同履行狀態來看，無論是已經履行了的勞動合同還是未履行、部分履行的勞動合同，都應當認定該合同的工資條款無效。
其原因在于，在合同已經履行的情況下，如果認定合同條款有效，則無疑導致最低工資制度的立法目的難以實現。從后果考量，此種情形下承認此合同條款有效，則勞動者依據《勞動合同法》第28條請求用人單位支付差額工資的請求權受到阻礙，也會與《勞動法》第91條、《勞動合同法》第85條的規定產生評價沖突。綜上所述，約定的工資標準低于最低工資的強制性規范，是影響合同效力的效力性規范。
32、勞動合同解除或終止后當事人就加班費做出低于法定標準的約定，在無其他無效情形的前提下，則應認定其有效。
33、勞動者解除勞動合同時履行通知義務的認定。
《勞動合同法》第37條規定了勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。
然而，用人單位是一個組織，由法定代表人或者負責人代表單位行使職權，但是法定代表人或者負責人不可能親力親為所有的工作事項。一般而言，《勞動合同法》關于勞動者以書面形式通知用人單位，解除勞動合同的規定，強調的是書面形式，一般是書面通知用人單位勞動人事部門、辦公室或者董事長辦公室。勞動者證明已經通知到了用人單位的最佳方式是用掛號信的形式郵寄給用人單位，保留掛號信回執。另外，勞動者還可以采用證人證言的方式證明其已將書面解除勞動合同的通知送達給了用人單位。
34、因用人單位拖欠或者未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。
主要理由在于，申請支付令制度的主要目的是簡便快捷的督促債務人償還金錢債務，以快速實現債權人的金錢債權，為了達到這一目的，申請支付令的一個重要條件就是給付的是金錢數額要確定，而工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金數額往往不確定。
加之債務人提出支付令并不需要提出證據，而工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的數額往往雙方爭議較大，如果允許勞動者申請支付令，那么用人單位提出支付令異議的可能性接近百分之百。因此，用人單位拖欠或未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。
35、勞動者申請執行仲裁裁決在先、用人單位不申請撤銷仲裁裁決而是向人民法院直接申請不予執行的處理。
勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定做出仲裁裁決后，勞動者沒有起訴而是申請執行仲裁裁決，用人單位在法定期間內既可以申請撤銷仲裁，也可以放棄申請撤銷權并直接向執行法院申請不予執行。
此時，法院應當首先審查用人單位不予執行的理由是否成立。因為勞動者申請執行仲裁裁決，用人單位在收到人民法院執行通知書后有權立即申請對仲裁裁決不予執行，只有人民法院裁定駁回用人單位不予執行的申請后，才可能對用人單位強制執行。
36、對于終局裁決，勞動者與用人單位一方申請執行、另一方以申請撤銷仲裁裁決的方式抗辯的，受理執行的法院應當中止執行。
37、仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位認為仲裁裁決為終局裁決，直接向中級人民法院申請撤銷的，應如何處理？
根據最高法《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第2條規定：應按照以下情形分別處理：
第一、經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；
第二、經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。
38、經濟補償金與賠償金的適用條件與區別？
勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或者賠償金的工作年限時，勞動者請求將在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
經濟補償金和賠償金是兩個性質不同的概念。
補償金是在勞動者無過失的情況下，用人單位解除或終止勞動者的勞動合同時，依照法律規定的條件和標準，以貨幣方式給予勞動者的補償。我國法律一般稱作“經濟補償”；
解除或終止勞動合同的賠償金，是對用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同，給其因對勞動者造成經濟損失的懲罰性的補償措施。
| 上一篇：因用人單位拖欠或者未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令
下一篇：最高院勞動爭議司法觀點集成（二） |
