溫州市中級人民法院
溫州市勞動人事爭議仲裁委員會
關于勞動人事爭議案件處理若干問題的會議紀要
為公正、高效處理勞動人事爭議糾紛，統一勞動人事爭議案件執法尺度，溫州市中級人民法院民一庭與溫州市勞動人事爭議仲裁院于近期召開了勞動人事爭議案件疑難問題研討會。研討會就勞動人事爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論，就相關問題的解決達成了基本共識�，F就有關問題紀要如下：
一、仲裁與訴訟的銜接和受理問題
1、【撤回仲裁申請后起訴的處理】當事人向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁后又撤回申請，向人民法院提起訴訟的，法院不能視為已經仲裁前置程序，應裁定不予受理；已經受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
對于當事人在撤回申請后，再次向仲裁委申請仲裁，經仲裁委裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。
2、【當事人拒不提交證據的處理】申請人向仲裁委申請仲裁后無正當理由拒不提交證據，仲裁委以材料不齊為由作出不予受理裁決、決定或通知，當事人不服提起訴訟的，法院經審查認為確屬無正當理由拒不提交證據的，裁定駁回起訴。
當事人補齊證據后重新向仲裁委申請仲裁的，仲裁委應予以受理。
3、【仲裁裁決類型的確定】仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。
仲裁委作出的裁決書已經載明該裁決是否屬于終局裁決，當事人在訴訟中又對有關終局裁決、非終局裁決的認定提出異議的，法院不予審查。
4、【終局裁決起訴、申請撤銷的處理】勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經受理的，應裁定駁回申請。
勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁裁決之訴或勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。
5、【不服仲裁起訴的審查范圍】仲裁裁決作出后當事人僅就部分內容提起訴訟，法院只需審理當事人在法定期限內起訴的請求。對于案件事實的審查不受當事人訴訟請求的限制，法院應結合證據對事實進行綜合判斷和認定。
6、【未提起訴訟部分的處理】仲裁裁決作出后，當事人未就其中某一具體裁決項依法起訴，應視為認可該裁項。
仲裁裁決作出后勞動者起訴，用人單位沒有起訴或申請撤銷的，法院認定用人單位應給付的款項低于仲裁裁決的結果的，視為用人單位同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
仲裁裁決作出后用人單位起訴，勞動者沒有起訴的，法院認定用人單位應給付的款項高于仲裁裁決的結果的，視為勞動者同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
7、【證據規則和禁止反言的訴裁銜接】在勞動仲裁程序中，證人已經出庭作證并接受質詢，訴訟中該證人可不再出庭，但仍有需要查證的事實或當事人又提供反證的除外。
在勞動仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，除經對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實不符的，對當事人否認的事實主張不予支持。
8、【仲裁時效的審查】當事人在仲裁階段未提出超過仲裁時效的抗辯，仲裁委做出實體裁決后，當事人在訴訟階段以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，不予支持。
9、【仲裁遺漏請求或當事人的處理】對于當事人在仲裁階段依法提出的部分仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴到法院并對該未經仲裁裁決處理部分的請求提出主張的，法院應予以審理，不得以相應請求未經仲裁前置程序為由不予處理。
仲裁階段遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。
10、【裁判主文的表述】勞動爭議案件一審判決主文統一作如下表述：
（1）對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，一般應在判決“本院認為”的理由部分中予以確認，并可直接寫入一審判決主文；
（2）仲裁結果為給付金錢，當事人不服起訴，一審法院認定不應給付金錢，判決主文表述為“無需支付”；一審法院認定應當給付金錢，則將給付金錢內容寫入判決主文；一審法院認定應當給付金錢但具體數額應調整，則在一審判決主文中寫明經調整后需給付金錢的數額；
（3）仲裁結果未支持當事人某項請求，當事人不服起訴，一審法院認為應當支持該項請求，可直接寫入一審判決主文；一審法院認為不應支持該項請求，應當判決駁回當事人的訴訟請求。
二、勞動關系及責任主體的認定
11、【非法轉包的勞動關系認定及責任追究】發包單位將建設工程非法發包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者工作中發生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，不屬于仲裁委受案范圍，受害人向人民法院起訴的，人民法院應當予以支持；社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規定處理；受害人以提供勞務者受害責任糾紛直接向法院起訴的，亦可按侵權糾紛相關規定予以處理。
12、【非法用工單位的責任范圍】勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營等不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，不屬于仲裁委的受案范圍，受害人向人民法院起訴的，人民法院應當將該單位或出資人列為當事人，該單位或出資人承擔責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規定的內容為限，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任，不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額等。
13、【工亡職工的勞動關系認定及損害賠償】勞動者因工死亡的，勞動者的任一近親屬均可以作為仲裁申請人或訴訟當事人要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡勞動者的近親屬的范圍包括該勞動者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
涉及因工死亡勞動者賠償及享受待遇的，則按照《繼承法》規定的繼承順序確定案件當事人。
三、勞動合同的訂立、履行和變更
14、【二倍工資的分別處理】勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續訂勞動合同，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定要求支付二倍工資的，應予支持。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。
15、【期滿不得解除勞動合同的二倍工資】勞動合同期滿，存在《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，不應支付二倍工資。
16、【特殊身份的二倍工資】用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向單位主張二倍工資的，應按照以下情形處理：
（1）用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持；
（2）用人單位高管人員、人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該人員職責范圍包括管理、訂立勞動合同內容的，可不予支持。對有證據證明該人員向用人單位提出訂立勞動合同而被拒絕的，仍可支持二倍工資請求。
17、【二倍工資計算基數】二倍工資差額的計算基數為未訂立勞動合同所對應時間用人單位當月應當正常支付的標準工資，但不包括以下三項：
（1）加班工資；
（2）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年度結算的業務提成等；
（3）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金、特殊情況下支付的津貼、補貼等。
如勞動者工資按件計酬或有證據證明月工資包括應剔除的項目但未明確各構成項目的，雙倍工資的計算基數按照勞動者實得工資的70%確定。
上述計發基數低于當地最低工資標準的，按當地最低工資標準為計發基數。
18、【無書面約定的調崗】用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：
（1）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；
（2）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；
（3）不具有侮辱性和懲罰性；
（4）對其他勞動條件未作不利變更。
四、勞動合同的終止與解除
19、【加付賠償金的舉證要求】勞動者依據《勞動合同法》第八十五條規定請求用人單位支付賠償金的，應提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改指令書和用人單位逾期未履行該指令書的證據。
20、【勞動關系解除或終止的舉證責任】在勞動爭議案件審理過程中，勞動者與用人單位對是哪一方提出解除勞動合同或終止勞動關系的事實發生爭議的，應當根據“誰主張誰舉證”的原則確定舉證責任。
21、【勞動者主張解除勞動合同的舉證責任】勞動者以《勞動合同法》第三十八條第一款規定為由解除勞動合同，應當通知用人單位解除勞動合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以《勞動合同法》第四十六條請求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
22、【未及時足額支付勞動報酬的認定】用人單位未按照法律規定或者勞動合同的約定及時足額向勞動者發放年休假工資或高溫津貼，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同并要求經濟補償的，不予支持。
23、【勞動者請求辦理社會保險的處理】用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位明確表示拒絕辦理或在三十日內拒不辦理的，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償，可予支持。
24、【末位淘汰的效力認定】用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，予以支持。
25、【無過失性辭退的程序瑕疵】用人單位以《勞動合同法》第四十條解除勞動合同本身符合法律規定，僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵，勞動者以用人單位違法解除勞動關系為由請求用人單位繼續履行勞動合同或支付賠償金的，不予支持；但勞動者請求額外支付一個月工資的，應予以支持。
26、【“一個月工資”的計算標準】《勞動合同法》第四十條規定的用人單位需額外支付勞動者的“一個月工資”，應按勞動者上一個月的應得工資標準予以確定。上月工資低于當地最低工資標準的，按最低工資標準確定。上月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動合同解除前十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。
27、【以曠工為由解除勞動合同的認定】對勞動者無正當理由未辦理請假手續，用人單位規章制度已有規定的，按相關規定執行；用人單位規章制度無規定而勞動者擅自離崗連續超過15個工作日或者一年內累計超過20個工作日的，用人單位據此以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同的，可予支持。
28、【用人單位規章制度的審查范圍】用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為由解除勞動合同的，應當審查用人單位規章制度的制定是否經過民主程序、勞動者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動者的嚴重違紀行為的規定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬于嚴重違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。
五、福利待遇與社會保險
29、【勞動報酬爭議的舉證責任分配】勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的數額和領取工資者的簽字，并至少保存兩年備查。兩年保管期限內，勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議的，用人單位應當提供工資發放憑證；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。
30、【工資的認定】用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
用人單位實行計件工資制，勞動者主張加班工資的，認定加班事實應主要審查計件工資勞動定額是否合理。勞動合同對計件工資勞動定額有約定的按照約定的定額審查，無約定的按行業規定審查。對勞動定額明顯不合理或無行業規定的，按標準工時折算定額后再計算加班工資。
31、【加班工資基數的認定】用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予以支持。
32、【繳納社會保險為法定義務】用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資報酬中包括社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的，該約定無效。
用人單位為勞動者辦理商業保險后，并不能免除其為勞動者繳納社會保險的義務。
33、【用人單位支付保險費的返還】用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，如用人單位在補繳社會保險后，用人單位要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢的，應予以支持。
34、【勞動者代繳保險費的返還】用人單位為勞動者建立社會保險關系后，因用人單位未依法繳納應由其繳納的社會保險費用，勞動者代用人單位繳納后，勞動者要求用人單位返還代為繳納社會保險而支付的金錢的，不屬于仲裁委受案范圍，受害人向人民法院起訴的，人民法院應予以支持。
用人單位未為勞動者建立社會保險關系，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費，或在其他用人單位繳納社會保險費，勞動者據此要求用人單位支付代為繳納社會保險而支付的金錢的，不予支持。
35、【未繳納社會保險的待遇損失】用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規定給付相關費用的，應予以支持。
36、【醫療保險待遇損失的核算】因用人單位未按規定為勞動者繳納醫療保險費，勞動者要求用人單位賠償相關醫療保險待遇損失的，仲裁委受理后，應要求勞動者提交相關醫療單據，并委托所在醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。法院在處理相應案件時，可直接參照。
37、【工傷待遇差額的處理】用人單位已為勞動者繳納工傷保險費，繳費工資與勞動者實際工資不符的，屬于工傷保險繳費基數問題，勞動者以享受的工傷保險待遇降低為由，請求用人單位補足工傷保險待遇差額部分的，不屬于勞動爭議案件受案范圍。
38、【工傷認定】當事人對勞動行政部門作出的工傷認定不服，可以申請行政復議、提起行政訴訟；仲裁委、法院在審理勞動爭議案件中，一般不直接作出工傷認定。勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動行政部門作出的工傷認定的，仲裁委可以證據不足駁回請求，勞動者不服仲裁裁決提起訴訟的，法院可以裁定駁回起訴。但具有下列情形的除外：
（1）未為該勞動者辦理工傷保險的用人單位對構成工傷無異議的；
（2）非法用工單位在用工中導致勞動者傷亡的。
39、【停工留薪期的期間和待遇】工傷職工的停工留薪期一般應當根據醫院出具的診斷證明書，以工傷職工遭受事故傷害或者患職業病之日至暫停工作接受治療終結止的期間確定，且不超過傷殘等級鑒定作出之日；通過以上方法無法判斷但又確需病休的，可以綜合考慮工傷職工的受傷部位、治療情況等，參照門診病歷的相關就醫記錄予以確定。必要時可通過鑒定、征詢專家意見等方式確定相應期間。
工傷職工在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。
六、程序問題
40、【社會保險的審理范圍】用人單位為勞動者辦理社會保險登記手續后，勞動者因用人單位欠繳或拒繳社保費、未足額繳納社會保險費，或因繳費年限、基數等，起訴要求用人單位為其補繳的，不作為勞動爭議處理。
仲裁委或法院應告知勞動者向社會保險行政部門尋求解決。
41、【勞動爭議受案范圍】勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、工齡折算、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。
42、【勞動者投資入股的處理】由勞動者投資或以技術入股的用人單位與勞動者發生爭議的，如果爭議內容屬于與勞動權利義務有關的，屬于勞動爭議案件，應予受理；如果爭議內容屬于因入股、退股、盈余分配、責任承擔等非勞動權利義務紛爭，不屬于勞動爭議案件，不予受理。
43、【勞務派遣單位之間的糾紛處理】勞務派遣單位與用工單位之間基于《勞務派遣協議》而產生的糾紛，屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不作為勞動爭議案件處理。
七、附則
44、【適用范圍】本紀要意見自印發之日起供全市兩級法院、仲裁委參照執行。
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