浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）
浙高法民一〔2015〕9號
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知
本省各級人民法院民事審判第一庭（其他相關民事審判庭）、各級勞動人事爭議仲裁院：
省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經聯合調研并廣泛征求意見，制定了《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》。現印發給你們，供裁判中參考。實踐中如遇到新的問題，請及時報告。
浙江省高級人民法院民一庭
浙江省勞動人事爭議仲裁院
二○一五年九月二十九日
為正確審理勞動爭議案件，統一案件裁審尺度，省高級人民法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經廣泛調研，制定本解答，供裁判中參考。
一、村民委員會、居民委員會、業主委員會等群眾性自治組織聘用人員，雙方是否構成勞動關系？
答：村民委員會、居民委員會、業主委員會等群眾性自治組織，不屬于《勞動合同法》第二條及《勞動合同法實施條例》第三條規定的用人單位，其與聘用人員之間不構成勞動關系。
二、用人單位與勞動者約定了競業限制，但未約定經濟補償或者約定的經濟補償過低，競業限制條款或協議的效力如何認定？
答：用人單位與勞動者約定了競業限制，但未約定經濟補償或約定的經濟補償過低的，不影響競業限制條款或協議的效力。
用人單位可按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付或補足經濟補償。該標準低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此后實施了競業限制行為，視為勞動者已以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的，不予支持。
三、用人單位依據競業限制協議向勞動者支付了經濟補償，而勞動者違反了競業限制約定，用人單位除要求勞動者承擔違約金外，還要求其返還已收取的經濟補償，能否支持？
答：勞動者違反競業限制約定，用人單位要求勞動者返還違反競業限制約定期間用人單位向其支付的經濟補償的，應予支持。對勞動者履行競業限制約定期間用人單位向其支付的經濟補償，用人單位要求返還的，不予支持。
用人單位向勞動者一次性支付經濟補償的，應當將經濟補償數額進行折算，對勞動者違反競業限制約定期間相對應的經濟補償予以返還。
四、勞動者違反競業限制約定并泄露用人單位商業秘密，用人單位訴請勞動者承擔商業秘密侵權責任，又要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的，能否支持？
答：勞動者違反競業限制約定不以泄露商業秘密為條件，兩者系不同行為。用人單位根據《反不正當競爭法》要求勞動者承擔商業秘密侵權責任，又根據競業限制條款或協議要求勞動者就其違反競業限制約定的行為承擔違約責任的，可予支持。
五、用人單位與勞動者約定在勞動者任職期間及離職后一定期間內不能到其他單位從事或自行從事與本單位相競爭的工作，并約定了違約責任。勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以競業限制為由要求勞動者承擔責任的，能否支持？
答：競業限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業限制義務作出約定的，應屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業限制約定的行為承擔責任的，可予支持。
勞動者要求用人單位就其在職期間履行競業限制義務支付經濟補償，或者以用人單位未支付經濟補償為由主張在職期間競業限制約定無效的，不予支持。
六、用人單位存在未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費情形，但在勞動者以前述情形為由提出解除勞動合同前，用人單位已經補正的，勞動者要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償，能否支持？
答：在勞動者提出解除勞動合同前，用人單位已經對未及時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費情形予以補正，勞動者主張解除勞動合同經濟補償的，不予支持。
七、勞動者辭職時未說明原因或理由，之后以《勞動合同法》第三十八條第一款為據，要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償。經查用人單位確實存在《勞動合同法》第三十八條第一款規定情形的，對勞動者要求經濟補償的主張能否支持？
答：用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款規定情形，但勞動者辭職時未說明原因或理由，事后以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款規定情形為由，要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償的，不予支持。
八、用人單位以勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規定情形為由解除勞動合同，在仲裁或訴訟程序中，用人單位又補充提出勞動者存在用人單位可單方解除勞動合同的其他事由或情形，對此如何處理？
答：對用人單位是否構成違法解除勞動合同的審查，應當圍繞用人單位在解除勞動合同當時所提出的事由或情形，用人單位事后補充的勞動者存在用人單位可單方解除勞動合同的其他事由或情形，均不納入審查范圍。
九、用人單位解除勞動合同符合《勞動合同法》第四十條規定情形，但未提前三十日通知勞動者，也未額外支付勞動者一個月工資，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，能否支持？
答：用人單位解除勞動合同符合《勞動合同法》第四十條規定情形，但未提前三十日通知勞動者，也未額外支付勞動者一個月工資的，屬于程序瑕疵，不構成違法解除。勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金的，不予支持。但勞動者要求用人單位額外支付一個月工資的，可予支持。
十、勞動者以用人單位違法解除或終止勞動合同為由要求用人單位支付賠償金，經審理認為理由不成立，但解除或終止勞動合同符合用人單位應當支付經濟補償的情形，能否直接裁決或者判決用人單位向勞動者支付經濟補償？
答：仲裁委員會和法院在審理中可以告知勞動者賠償金和經濟補償的區別，詢問如對其賠償金的請求不能支持，是否要求用人單位向其支付經濟補償。經釋明后，勞動者仍堅持只要求用人單位支付賠償金的，不能徑行裁判由用人單位支付經濟補償。
十一、勞動者擅自離崗，用人單位以勞動者嚴重違反規章制度或勞動紀律為由解除勞動合同，勞動者以用人單位未及時足額支付其勞動報酬為由進行抗辯，該抗辯事由能否成立？
答：勞動者提供勞動是勞動關系的根本特征之一。用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以依據《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同，或者依據《勞動合同法》第八十五條規定請求勞動行政部門責令用人單位限期支付，但不能以此為由擅自離崗。該抗辯事由不能成立。
十二、工傷職工的停工留薪期應當如何確定？
答：工傷職工的停工留薪期是指工傷職工遭受事故傷害或者患職業病暫停工作接受工傷醫療的期間。故停工留薪期一般應當根據醫院出具的診斷證明書，以工傷職工遭受事故傷害或者患職業病之日至暫停工作接受治療終結止的期間確定，且不超過傷殘等級鑒定作出之日；通過以上方法無法判斷但又確需病休的，可以綜合考慮工傷職工的受傷部位、治療情況等，參照門診病歷的相關就醫記錄予以確定。必要時可通過鑒定、征詢專家意見等方式確定相應期間。
十三、勞動者在元旦、春節等法定節假日工作的，加班工資如何計付？
答：根據《勞動法》第四十四條規定，元旦、春節等法定節假日安排勞動者工作的，支付不低于工資百分之三百的工資報酬。法定節假日計薪，不影響加班工資的計付。勞動者在法定節假日工作的，加班工資應當按照百分之三百工資報酬標準另行計付。
十四、勞動關系解除或終止后，勞動者以用人單位未為其辦理失業保險為由主張失業保險待遇損失的，是否需要審查勞動者享受失業保險待遇的相關條件？
答：城鎮職工以用人單位未為其辦理失業保險為由，要求用人單位賠償損失的，應當參照《浙江省失業保險條例》第二十一條規定，審查勞動者如正常繳費是否滿一年以及是否非因本人意愿中斷就業；農民合同制職工以用人單位未為其辦理失業保險為由，要求用人單位賠償損失的，應當參照《浙江省失業保險條例》第二十七條規定，審查勞動者是否連續工作滿一年。對符合前述條件的勞動者，應當依照《浙江省失業保險條例》第四十七條規定，由用人單位按照其失業保險待遇損失或者一次性生活補助損失總額的二倍給予賠償。
十五、用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期，已經實際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金外，是否還應當補足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期，對已經履行的超過法定試用期的期間，用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金，但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。
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