浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）
浙高法民一〔2014〕7號
本省各級人民法院民事審判第一庭（其他相關(guān)民事審判庭）、各級勞動人事爭議仲裁院：
省高級法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)聯(lián)合調(diào)研并廣泛征求意見，制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》�，F(xiàn)印發(fā)給你們，供裁判中參考。實踐中如遇到新的問題，請及時報告我們。
浙江省高級人民法院民一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院
二○一四年四月十四日
2009年以來，針對勞動爭議糾紛案件增長迅速、新問題不斷出現(xiàn)的情況，省高級法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院連續(xù)下發(fā)了一系列規(guī)范性文件及解答意見。為進(jìn)一步解決此類案件中的一些突出問題，省高級法院民一庭、省勞動人事爭議仲裁院經(jīng)廣泛調(diào)研，制定本解答，供裁判中參考。
一、建筑施工企業(yè)違法轉(zhuǎn)包、分包中的相關(guān)法律關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？
答：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認(rèn)與承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持。但該人員在工作中發(fā)生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)予以支持。社會保險行政部門已認(rèn)定該人員工傷的，按工傷保險規(guī)定處理。
二、勞動者與用人單位保留勞動關(guān)系的同時，又到其他用人單位工作的，法律關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？勞動者向后一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及休息休假權(quán)的，應(yīng)否支持？
答：勞動者與用人單位保留勞動關(guān)系的同時，又到其他用人單位工作的，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。勞動者向后一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及休息休假權(quán)的，依法應(yīng)予支持。
三、飯店實行“包廚”，承包人招用的廚師或者廚房其他工作人員與飯店之間的法律關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？
答：實行“包廚”的飯店，認(rèn)定廚師及廚房工作人員是否與飯店構(gòu)成勞動關(guān)系，一般應(yīng)區(qū)分以下情況：如承包人招用的廚師和廚房工作人員是飯店內(nèi)部職工，應(yīng)認(rèn)定雙方為勞動關(guān)系；如廚師和廚房工作人員系承包人從外部招用，工作期間這些人員只接受承包人的指揮和管理，由承包人支付其工資，則不應(yīng)認(rèn)定其與飯店之間存在勞動關(guān)系。承包協(xié)議另有約定的，從其約定。
四、勞動者自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委托協(xié)議等形式為單位工作（如快遞員、超市促銷員），其與單位之間的法律關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？
答：勞動者以包片等名義或者以簽訂委托協(xié)議等形式為單位服務(wù)的，一般應(yīng)按雙方約定認(rèn)定雙方的法律關(guān)系。如單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受單位的勞動管理，從事單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是單位業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。
五、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次勞動合同到期后，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)否支持？
答：用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照《勞動合同法》第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
六、用人單位違反法律規(guī)定超過一年未與勞動者簽訂書面勞動合同或者簽訂無固定期限勞動合同，在仲裁時效內(nèi)，勞動者主張二倍工資的，應(yīng)否全額支持？
答：依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的最長支付期限為11個月。
勞動者依據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位違反規(guī)定未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，二倍工資的最長支付期限為11個月。
勞動者有關(guān)支付最長11個月二倍工資的訴請符合相關(guān)法律規(guī)定，且最后一個月的二倍工資請求未超過仲裁時效的，應(yīng)予全額支持。
七、用人單位與勞動者在勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”。延長的勞動合同到期后，勞動者提出其已符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，要求用人單位與其續(xù)簽無固定期限勞動合同的，應(yīng)否支持？勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，應(yīng)否支持？
答：勞動合同中約定“合同到期后勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”，雙方實際履行了該約定的，視為雙方之間訂立了新的勞動合同，因此，延長的勞動合同到期后，用人單位不能直接終止勞動合同，如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定的，應(yīng)予支持。但勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，不予支持。
八、勞動者違反用人單位規(guī)章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位應(yīng)在多長時間內(nèi)行使勞動合同解除權(quán)？
答：勞動者違反用人單位規(guī)章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位一般應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起5個月內(nèi)行使勞動合同解除權(quán)。
九、用人單位的規(guī)章制度規(guī)定績效考核等級，并規(guī)定考核末位淘汰的，用人單位能否據(jù)此單方解除與考核末位者的勞動關(guān)系？
答：勞動者在用人單位績效考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。
十、勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由，提出解除勞動關(guān)系并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)否支持？
答：用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形，勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由，提出解除勞動關(guān)系并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱�，不符合《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，不予支持。
十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫(yī)療期等非正常工作期間，且在該期間內(nèi)用人單位未支付正常工作工資的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)應(yīng)如何確定？
答：《勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，應(yīng)理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括醫(yī)療期等非正常工作期間。
十二、勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍，其在用人單位的工作時間跨越2008年1月1日，勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，計算�?jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)淖罡吣晗迲?yīng)如何認(rèn)定？
答：《勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)淖罡咧Ц赌晗逓槭�。勞動者工作時間跨越《勞動合同法》實施之日，依法計算的工作年限超過十二年的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多支付12個月工資。
十三、競業(yè)限制協(xié)議約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陀诋?dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位按合理標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，�?yīng)否支持，補(bǔ)足標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
答：競業(yè)限制協(xié)議約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陀诋?dāng)?shù)刈畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)，勞動者已經(jīng)履行了競業(yè)限制義務(wù)的，可以要求用人單位按其解除或者終止勞動合同前十二個月平均工資的30％的月補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額；若該標(biāo)準(zhǔn)低于最低工資的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額。
十四、超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應(yīng)否支持？
答：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應(yīng)予支持。
十五、已參加工傷保險的工傷職工工作期間存在《勞動合同法》第三十九條情形，用人單位依照規(guī)定解除勞動合同的，是否還應(yīng)向該工傷職工支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金？
答：一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金是職工因工傷產(chǎn)生的社會保險待遇。用人單位雖依照《勞動合同法》第三十九條規(guī)定與工傷職工解除勞動合同，但仍應(yīng)向該工傷職工支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
十六、用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫(yī)療費超出社保基金報銷目錄范圍的費用，如何承擔(dān)？
答：用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫(yī)療費超出社�；饒箐N目錄范圍的費用原則上不應(yīng)由用人單位承擔(dān)，但超出目錄范圍的費用經(jīng)用人單位同意或者認(rèn)可的除外。
十七、勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，用工單位與勞動者約定服務(wù)期的效力如何認(rèn)定？
答：勞務(wù)派遣單位對服務(wù)期約定予以認(rèn)可的，該約定有效，服務(wù)期超過勞動合同期限的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至服務(wù)期滿。勞務(wù)派遣單位對服務(wù)期約定不予認(rèn)可的，該服務(wù)期約定無效。
十八、勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位損害勞動者權(quán)益的，用工單位是否要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？
答：勞務(wù)派遣單位給勞動者造成損害的，除用工單位存在故意或者重大過失情形，原則上不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
十九、勞動者與用人單位就未休年休假的工資報酬發(fā)生爭議的，申請仲裁的時效期間及起算點應(yīng)如何確定？
答：用人單位未安排勞動者年休假，侵害的是勞動者的休假權(quán)利，支付未休年休假工資報酬是因用人單位未安排年休假而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)，故適用一般的時效規(guī)定。勞動者要求用人單位支付未休年休假工資報酬的仲裁時效從次年的1月1日起計算。經(jīng)勞動者同意跨年度安排年休假的，順延至下一年度的1月1日起計算；勞動關(guān)系解除或者終止的，從解除或者終止之日起計算。
二十、勞動者8月份上班22天，其中10天在35℃以上環(huán)境下工作，12天在33℃以下環(huán)境下工作，其當(dāng)月高溫津貼應(yīng)如何計發(fā)？
答：根據(jù)浙江省人力資源和社會保障廳2013年7月5日下發(fā)的《關(guān)于夏季防暑降溫工作有關(guān)問題的答復(fù)》等相關(guān)規(guī)定，高溫津貼的發(fā)放是以用人單位安排勞動者在高溫月份（6月、7月、8月、9月）工作為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以實際工作的高溫天數(shù)計發(fā)。用人單位提供的防暑降溫飲料和必需藥品不得沖抵高溫津貼。
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