浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答（一）
2012.12
近年來勞動爭議糾紛案件增幅較大，出現了一些新情況、新問題。為正確審理此類案件，省高院民一庭經與省勞動仲裁院聯合調研，并廣泛征求意見，就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。
一、如果確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付二倍工資？
簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，但確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為“不可歸責于用人單位的原因”：
用人單位有充分證據證明勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權故意不簽訂勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內的，女職工在產假期內或哺乳假內的，職工患病或非因工負傷在病假期內的，因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。
二、用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，但在一年內又補訂了勞動合同的，是否應該向勞動者支付二倍工資？
用人單位超過一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同，后在一年內又與勞動者補訂了勞動合同，用人單位應向勞動者支付用工之日起滿一個月的次日至補訂勞動合同的前一日期間的二倍工資。實際補訂日期，應根據補訂的勞動合同落款日期及其他情形綜合認定。
三、未訂立書面勞動合同的，二倍工資的最長支付期限是多少？
依據《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持。
四、二倍工資的仲裁時效應該如何理解？
《勞動合同法》第八十二條所稱的“二倍工資”中加付的一倍工資并不屬于勞動報酬，勞動者申請仲裁的時效為一年。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，仲裁時效應從用人單位與其補訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計算。
五、勞動合同期滿，但因特殊情形延續導致勞動者在同一用人單位連續工作滿10年的，勞動者能否請求與用人單位訂立無固定期限勞動合同？
勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，因此達到勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期的。
六、勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第四十二條的規定雙方合同關系依法延續，勞動者能否請求用人單位支付延續期間未簽訂勞動合同的二倍工資？
按照《勞動合同法》第四十二條的規定勞動合同關系依法延續的，在延續期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。
七、勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的法律后果是什么？
簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位應該規范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。
八、對保安、門衛、倉庫保管員等特殊崗位勞動者主張加班工資的，加班事實應如何把握？
對于全天24小時吃住在單位的保安、傳達室門衛、倉庫保管員等人員，其工作性質具有特殊性。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，應認定為工作時間；如工作場所中同時提供了住宿或休息設施的，應合理扣除可以睡眠休息的時間，即勞動者正常上班以外的時間不應計算為工作時間，對超出標準工作時間上班的，用人單位應支付加班工資。審判實踐中，可以綜合考慮以下因素：用人單位是否就該崗位向勞動行政部門申請辦理過綜合計算工時工作制、不定時工作制的審批手續（應注意審批的有效期和審批人數）；用人單位是否在工作場所內為勞動者配備必要的休息設施；用人單位的工作制度或規章制度中對勞動者具體工作內容、工作強度的要求（以判斷勞動者按照該制度工作是否將導致事實上無法休息）；用人單位安排值班的人數（即考慮同一時段勞動者是否有輪換休息的可能性）。
九、實行計件工資制的加班工資如何認定？
用人單位實行計件工資制，勞動者主張加班工資的，認定加班事實應主要審查計件工資勞動定額是否合理。勞動合同對計件工資勞動定額有約定的按照約定的定額審查，無約定的按行業規定審查。對勞動定額明顯不合理或無行業規定的，按標準工時折算定額后再計算加班工資。
十、用人單位一次性向勞動者支付了競業限制經濟補償，勞動者違反競業限制義務時，用人單位能否向勞動者主張違約金？
《勞動合同法》第二十三條僅規定了用人單位“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”的補償方式。用人單位如果在解除或終止勞動合同時，一次性向勞動者支付了競業限制補償金的，勞動者違反競業限制義務時，用人單位可以向勞動者主張違約金。
十一、勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的法律后果是什么？
勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
十二、用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求撤銷解除勞動合同的決定，繼續履行勞動合同的，應如何處理？
如果在一審宣判前，原勞動合同期限已經屆滿的，則一般不支持勞動者關于繼續履行勞動合同的請求。對勞動者主張停發工資日至勞動合同屆滿日期間的工資損失，應按勞動者被停發工資前十二個月的平均工資確定。
如果在一審宣判時，原勞動合同期限尚未屆滿的，則對勞動者主張繼續履行勞動合同的請求予以支持。對停發工資日以后的工資損失，應按勞動者被停發工資前十二個月的平均工資確定。
十三、用人單位未及時、足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費的，能否作為勞動者單方解除勞動合同的理由？
用人單位因過錯未及時、足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費的，可以作為勞動者解除勞動合同的理由。但用人單位有證據證明確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，或確因經營困難、具有合理理由或經勞動者認可，或欠繳、緩繳社會保險費已經征繳部門審批，勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費為由解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
十四、用人單位與勞動者就工傷待遇、加班工資、經濟補償金等達成和解或經調解組織調解后，勞動者能否再以數額過低要求用人單位補足差額？
用人單位與勞動者協商或經調解組織調解，就工傷待遇、加班工資、經濟補償金等達成和解或調解協議后，勞動者以數額過低要求用人單位補足差額的，不予支持。但勞動者有證據證明協議簽訂存在受脅迫、欺詐而違背自己真實意思表示，或協議內容顯失公平等情形的除外。
十五、因第三人侵權導致工傷的，采用何種賠償模式？
《社會保險法》實施后，因第三人侵權導致工傷的，仍繼續適用浙政發（2009）50號通知的規定。職工因勞動關系以外的第三人侵權造成人身損害，同時構成工傷的，依法享受工傷保險待遇。如職工獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任相對應項目中應扣除第三人支付的下列五項費用：醫療費，殘疾輔助器具費，工傷職工在停工留薪期間發生的護理費、交通費、住院伙食補助費。
十六、《工傷保險條例》第三十三條規定的工傷職工在停工留薪期內“原工資福利待遇不變”的計算標準是什么？
工傷職工在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。
十七、職工在同一用人單位多次發生工傷并形成多個傷殘等級的，應該如何確定一次性工傷保險待遇的等級標準？
職工在同一用人單位多次發生工傷，形成多個傷殘等級，在與用人單位解除或終止勞動關系時，應按最高傷殘等級確定勞動者應當享受的工傷保險待遇。
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