【案情】
原告蒲某某原系被告重慶某鋼管公司職工，被告是成立于2011年2月15日的有限責任公司。在被告公司籌備期間，錢某某作為發起人之一，以被告名義于2011年1月25日與原告簽訂了《勞動用工意向協議書》，聘請原告為公司籌建至開業期間的車間管理或技術骨干，并約定待崗期間工資為1000元，從報到上班之月起工資為1400元。2011年12月30日，原告與被告又簽訂了《勞動合同書》，合同約定期限自2011年1月1日至2013年12月31日止，被告聘請原告在公司的行政部門工作，從事炊事員工作。2012年5月10日，被告以原告“在工作中不能勝任，不具備公司規定的工作能力”，解除了與原告的勞動關系。在勞動關系存續期間，被告未為原告辦理失業保險和養老保險，原告在2011年期間以個人名義按照重慶市2011年度月繳費基數1178元／月繳納了繳費比例20%的養老保險費2827.20元，2012年1-5月期間亦按照重慶市上年度月繳費基數2944元／月的60%繳納了繳費比例20%的養老保險費1766.40元，共繳納了4593.60元。解除勞動關系后，原告以被告未為原告繳納社會保險為由要求被告賠償損失。而被告認為過錯在原告，因原告到被告公司工作時，原告正與前就職單位因勞動爭議糾紛案進行訴訟，為了不影響原告領取失業保險金，原告要求被告不為其繳納社會保險費，因此不同意賠償原告任何損失。雙方對工資及補償未達成一致意見，原告遂于2013年4月22日向榮昌縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2013年5月6日作出《不予受理案件通知書》，對原告的仲裁申請不予受理。原告對仲裁通知書不服，訴至法院，要求被告賠償原告失業保險損失2646元，養老保險損失2944×60%×20%×15=5299.20元。
【審判】
重慶市榮昌縣人民法院于2013年10月24日作出（2013）榮法民初字第01922號民事判決書，判決：由被告在本判決生效后十日內賠償原告失業保險損失2646元、養老保險損失4593.60元，共計7239.60元；駁回原告蒲靜花的其他訴訟請求。
宣判后，雙方當事人均未上訴，該判決現已生效。
【評析】
本案的爭議焦點：一是原告與前就職單位之間的勞動糾紛可否免除被告為原告辦理社會保險的義務；二是原告應當享受的社會保險的損失賠償標準如何確定。針對這兩個爭議焦點，筆者認為：
1、用人單位不能以勞動者與第三人之間的勞動糾紛為由，免除自身應承擔的為勞動者辦理社會保險的法定義務。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第十七條之規定，社會保險已納入勞動合同的必備條款，而《中華人民共和國社會保險法》第五十八條也規定“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。”可見，用人單位為勞動者辦理社會保險是其法定義務。本案中，被告是新成立的有限責任公司，在被告籌備期間，2011年1月發起人錢某某以被告名義與原告簽訂了《勞動用工意向協議書》，被告對發起人錢某某上述的行為予以認可，且雙方已按協議書實際履行，該《勞動用工意向協議書》具備勞動合同的內容，因此，原、被告之間從2011年1月開始存在勞動關系，至2012年5月解除勞動關系，在雙方勞動關系存續的17個月中，被告應當為原告繳納社會。被告未為原告辦理社會保險的理由是原告與前就職單位之間的勞動糾紛，該糾紛并不能免除用人單位為勞動者繳納社會保險的義務，因此被告的辯解理由不成立。
2、用人單位未為勞動者繳納社會保險，勞動者自行繳納后，請求用人單位賠償其損失的，可比照用人單位應當繳納的社會保險費數額計賠。
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”，明確了社會保險損失賠償糾紛納入法院管轄范圍。但該司法解釋并未明確規定社會保險損失賠償的具體計算標準。因此，在司法實務中如何操作存在較大爭議。
用人單位未為勞動者繳納社會保險，屬于侵害勞動者合法權益的行為。根據侵權責任法的相關規定，侵害造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償，被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償。本案中，原告的損失主要體現在兩個方面：一是被告未為其辦理失業保險，導致原告不能領取失業保險金，這一部分損失屬于侵害行為直接造成的財產損失，應按照被侵權人受到的直接損失賠償；二是被告未為原告繳納養老保險，從2011年1月至2012年5月期間原告自行繳納了養老保險費4593.60元，該養老保險費按照國家規定應屬被告為原告繳納的部分，關于這部分損失的計算，筆者認為應按照侵權人因此獲得的利益賠償為宜。若被告未繳納養老保險，必然會產生無法領取養老保險金的損失，由于原告自行繳納了養老保險，原告到規定年齡仍可領取養老金，但原告承擔了本該被告應該承擔的費用而減益，被告因未繳納養老保險而增益，為保護勞動者合法權益，衡平勞動者與用人單位之間的利益，按照侵權人因此獲得的利益賠償較為妥當。
關于失業保險損失的計算，按照《重慶市失業保險條例》第二十四條的規定：失業人員領取失業保險金的期限，根據其失業前所在單位和本人累計繳納失業保險費的時間確定。具體劃分為：（一）累計繳費時間滿一年不足兩年的為三個月……。《重慶市失業保險條例實施辦法》第十三條規定：單位未按規定參加失業保險，或者單位因欠繳失業保險費在限期一年內仍未繳清欠費，造成失業人員不能享受失業保險待遇，單位應比照失業人員工作年限應享受失業保險金的120%予以賠償。原告在被告單位工作1年以上不足2年，應當享受3個月失業保險金，由于被告未為其辦理失業保險，導致原告不以領取失業保險金，被告應當依法賠償。按照榮昌地區失業保險金發放標準735元∕月計算，原告的失業保險損失是735元∕月×3個月×120%=2646元。
關于養老保險損失的計算，被告未為原告繳納養老保險，原告以個人名義參保的，可比照用人單位應當繳納的養老保險費賠償勞動者。原告工資低于社平工資，經走訪社保部門，從2011年1月至2012年5月期間，若以單位名義參保，單位需為原告繳納的部分計算，即：2011年1月-12月，1178×12個月×20%（單位）=2827.20元；2012年1月-5月，2944×60%×5個月×20%（單位）=1766.40元，共計4593.60元，該養老保險費應由被告賠償給原告。原告主張17個月都按照2011年度月繳費基數2944元／月為繳費基數的理由不符合客觀事實，故不予支持。
來源：榮昌法院
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